Darf der BND bald deutsche Anwälte ausspähen?

Die Bundesregierung will die deutschen Nachrichtendienste mit neuen Befugnissen ausstatten, um sie an die Sicherheitsfragen der Gegenwart anzupassen. Doch das Ganze hat eine gefährliche Hintertür, schreibt Jens Ferner.

Das Bundeskabinett hat kürzlich einen Regierungsentwurf für eine umfassende Reform des Nachrichtendienstrechts beschlossen, die dem Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) und dem Bundesnachrichtendienst (BND) neue Befugnisse verleihen soll. Während diese Reform nach dem Bekunden der Regierung die Regularien der Geheimdienste "auch rechtsstaatlich verbessern" und explizit auch Berufsgeheimnisse besser schützen soll, stellt sich doch die Frage, ob sie nicht einen genaueren Blick auf den Bestand des Anwaltsgeheimnisses notwendig macht.

Tatsächlich schützt der Regierungsentwurf zur Reform des Nachrichtendienstrechts vom 5. August das Anwaltsgeheimnis vor dem Verfassungsschutz auf den ersten Blick absolut und vor dem Bundesnachrichtendienst nur gegen gezielten Zugriff. Das lässt die Problematik nicht zwingend akut erscheinen, doch diese Zweiteilung ließ sich nur rechtfertigen, solange der BND ein reiner Auslandsdienst war. Derselbe Entwurf holt ihn jedoch nun ins Inland, womit die gesamte Konstruktion ihre Grundlage einbüßt.

Zwei Schutzniveaus

Dem BfV wird mit § 32 Abs. 1 BVerfSchG-E vorgegeben, dass eine Maßnahme gegen einen Rechtsanwalt unzulässig ist, wenn sie voraussichtlich Informationen erbringen würde, über die dieser das Zeugnis verweigern dürfte. Der abgestufte Schutz, den § 32 Abs. 2 für andere Berufsgeheimnisträgerinnen und -träger vorsieht, ist für Anwältinnen und Anwälte ausdrücklich ausgeschlossen und selbst zufällig gewonnene Informationen sind nach § 32 Abs. 5 unverwertbar und müssen gelöscht werden. Die Begründung beruft sich auf die Vorgaben des BVerfG zur Unterscheidung absolut und relativ geschützter Berufsgeheimnisse (BVerfGE 129, 208, "TKÜ-Neuregelung").

Einen anderen Weg geht man beim BND, dem § 22 Abs. 1 BNDG-E die Erhebung personenbezogener Daten allein verbietet, soweit sie "zum Zweck der gezielten Erlangung von Daten aus einer Vertraulichkeitsbeziehung" erfolgt, worunter auch das Verhältnis von Rechtsanwälten und Verteidigerinnen zu ihren Mandantinnen und Mandanten fällt. Verboten ist damit die absichtsvolle Ausforschung des Mandats, während alles andere zunächst erlaubt wäre: Die Begründung sagt offen, dass sich bei vielen Berufsgruppen vor der Erhebung keine Aussage über die Vertraulichkeit der Kommunikation treffen lasse (S.478 RegE aE), die Erhebung in diesen Fällen zulässig sei und § 22 Abs. 3 sicherstelle, dass Daten aus einer Vertraulichkeitsbeziehung "sachgerecht behandelt, d.h. in der Regel sofort gelöscht werden" (S.479 RegE). Der Schutz des Mandatsgeheimnisses wird also von der Erhebungsschwelle in die Datenverarbeitung verschoben: Der Dienst darf zugreifen und muss hinterher aussortieren.

Wie weit dann Ausnahmen reichen, zeigt die (lesenswerte) Verstrickungsregelung des § 22 Abs. 2 BNDG-E: Die Erhebung ist zulässig, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Berufsgeheimnisträger für eine zumindest erhebliche Bedrohung verantwortlich ist oder sie unterstützt, aber auch schon dann, wenn er mit ihr in einem Zusammenhang steht, der Erkenntnisse verspricht, etwa weil er "für eine Person nach den Buchstaben a und b bestimmte oder von ihr herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben" könnte. Mitteilungen entgegennehmen und weitergeben beschreibt originäre anwaltliche Tätigkeit und wer eine als Bedrohung eingestufte Organisation oder deren Umfeld vertritt, steht mit dieser Formel im zentralen Zugriffsbereich – ohne selbst eine ernsthafte Unterstützungshandlung erbracht zu haben.

Auslandsdienst im Inland

Verteidigt wird dieser Ansatz mit dem klassischen Argument der Auslandsaufklärung: Der BND arbeite strategisch, er kenne seine Betroffenen vor der Erhebung nicht, und das BVerfG habe anerkannt, dass sich das Eingriffsgewicht im Inland und Ausland unterscheiden könne.

Nun könnte man diese Bedrohung abtun, weil der BND ja ein Auslandsgeheimdienst sei und somit das deutsche Anwaltsgeheimnis kaum betroffen sein dürfte. Nur beschreibt das den Dienst, den dieser Entwurf schafft, inhaltlich gar nicht mehr. Denn mit § 49 BNDG-E obliegt dem BND bei einer spezifischen Gefährdungslage "auch ein aktives Einwirken" zur Abwendung der Gefährdung, und diese erweiterten nachrichtendienstlichen Maßnahmen darf er nach § 51 Abs. 2 BNDG-E auch im Inland durchführen, wenn eine Aktion im Ausland "nicht möglich oder nicht ebenso effektiv ist". Diese Wertung dürfte der BND in der Regel selbst zu treffen haben. Ein Auslandsdienst, der im Inland aktiv werden darf, dessen Zugriff auf Mandatskommunikation aber nach Auslandsmaßstäben geregelt ist, unterläuft jedoch jene Wertung, die derselbe Gesetzentwurf noch drei Artikel zuvor für den Inlandsdienst BfV vorgesehen hat.

Kritik wird nicht gehört

Dass der Entwurf die Ungleichbehandlung sieht und beibehält, macht sie nicht konsistenter: Für das BfV wäre die Erst-erheben-dann-löschen-Logik nach § 32 BVerfSchG-E unzulässig, für den BND soll sie aber genügen. Vollkommen zu Recht hat die Anwaltschaft dies früh benannt: Der Deutsche Anwaltverein warnte am 13. Juli, die Auswertung von "Beifang" aus Mandatsbeziehungen würde dem BND selbst dann gestattet, wenn die inländische Anwaltschaft betroffen sei. Und auch der Hauptgeschäftsführer der Bundesrechtsanwaltskammer sah im NJW-Forum das Berufsgeheimnis durch die nachgelagerte Löschungslogik und die Verstrickungsregelung in Gefahr.

Der Regierungsentwurf ignoriert diese Kritik geflissentlich, wenn § 22 BNDG-E gegenüber dem Referentenentwurf vom Juli 2026 inhaltlich unverändert geblieben ist. Hierzu sollte man sehen, dass es gerade einmal eine zehntägige Frist zur Stellungnahme durch Verbände gab (noch dazu in der Sommerpause), was im kritischen Rückblick immer weniger als schlichte Panne erscheint.

Kontrolle ohne Fenster

Eine effektive Kontrolle sucht man im Entwurf zudem vergeblich, wo zu lesen ist, dass die Datenschutzkontrolle des BND durch die Bundesbeauftragte für den Datenschutz auf die allgemeine Verwaltung sowie die Aus- und Fortbildung beschränkt wird. Die operative Datenverarbeitung kontrolliert künftig allein der Unabhängige Kontrollrat, dessen Zuständigkeiten ein eigenes Stammgesetz (UKRatG) bündeln wird (§ 69 BVerfSchG-E, RegE S. 376 f.). Immerhin unterwirft der Entwurf die gezielte Erhebung aus Vertraulichkeitsbeziehungen der unabhängigen Vorabkontrolle. Das ist mehr, als das geltende Recht für weite Teile der nachrichtendienstlichen Mittel vorsieht, und es wäre unfair, die Zusammenführung der Kontrolle als schlichten Abbau zu brandmarken. Es ist vielmehr das Gesamtkonzept, das zum kritischen Nachdenken anregen muss. Besonders, wenn man bedenkt, dass die Bundesbeauftragte öffentlich berichtet, der Kontrollrat dagegen geheim arbeitet und gerade kein vergleichbarer Tätigkeitsbericht vorgesehen ist.

Im Ergebnis würden also Verstöße gegen § 22 BNDG-E zwar festgestellt, aber nicht mehr bekannt gemacht werden. Dies wirft die Frage auf, welcher Wert dem anwaltlichen Berufsgeheimnis noch zukommt, wenn die es sichernde Kontrolle so abgesichert ist, dass am Ende niemand mehr davon erfährt. Dabei beschädigt nicht erst der festgestellte Verstoß das Mandatsverhältnis: Die Vertrauensbasis ist schon gestört, wenn Mandantinnen und Mandanten auch nur die Möglichkeit sehen, dass ihre Anwältin oder ihr Anwalt heimlich überwacht wird, worauf das BVerfG bereits 1977 hingewiesen hat (BVerfGE 44, 353). Und das zu Recht, denn bei diesem elementaren Baustein anwaltlicher Tätigkeit liegt der Wert im Vertrauen der Mandantinnen und Mandanten, das schwerlich bei derartiger Pseudo-Kontrolle aktiv dauerhaft gepflegt werden kann. Am Ende geht es dann mitnichten allein um das Anwalt-Mandaten-Verhältnis, sondern um rechtsstaatliche Grundlagen und das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger.

Was würde das BVerfG dazu sagen?

Damit drängt sich die Frage auf, ob diese Konstruktion in Karlsruhe Bestand hätte. Das BND-Urteil des BVerfG verlangt für Berufsgeheimnisträgerinnen und -träger einen Schutz, der schon bei der Erhebung ansetzt, und lässt dabei Abstufungen nach dem Gewicht des Vertrauensverhältnisses zu. Der Entwurf rechtfertigt sein Modell des nachträglichen Löschens damit, dass sich vor der Erhebung nicht beurteilen lasse, ob Kommunikation vertraulich sei, was bei einer Massenerfassung, die niemanden gezielt auswählt, auch zutreffen mag. Kritisch bleibt, dass damit die Erhebung beim nicht verstrickten Anwalt im Inland nun einmal vorgesehen ist und der Schutz vollständig in ein geheimes Prozedere zur Löschung verlagert wird.

Die verfassungsrechtliche Beurteilung wird in letzter Konsequenz davon abhängen, ob man die Einsichtnahme in der strategischen Aufklärung als zweiten Erhebungsschritt versteht. Die strategische Aufklärung erhebt nach dem Entwurf schließlich in zwei Schritten: Zunächst wird der Datenstrom ungefiltert erfasst, erst danach wird er mit Suchbegriffen (etwa Namen, Rufnummern oder E-Mail-Adressen) durchsucht. Dies offenbart das Problem, denn wer einen Suchbegriff zu einer bestimmten Person auswählt, weiß, wessen Kommunikation er sich ansieht, und kann bei einer inländischen Anwältin oder einem inländischen Anwalt vorab prüfen, ob die Maßnahme Informationen betreffen würde, die dem Berufsgeheimnis unterfallen. Daher ist es auch ohne Belang, ob man dies letzten Endes als Erhebung benennt oder nicht, denn nicht das gewählte Etikett ist entscheidend, sondern der Vorgang, den es bezeichnet - und der ist bestimmt durch den Zeitpunkt, ab dem der Dienst individualisiert von Kommunikation Kenntnis nehmen kann.

Es ist die Prüfung, die § 32 BVerfSchG-E dem Verfassungsschutz vor jeder Maßnahme abverlangt; ein umfassender Schutz der gesamten Anwaltschaft ist dabei unabhängig von Praktikabilitätserwägungen verfassungsrechtlich geboten. Ordnet der Entwurf die Einsichtnahme nun selbst als Erhebung ein, so muss der Schutz vor Erhebung auch dort gelten, oder anders: Wer die Einsichtnahme zur Erhebung erklärt, kann den Erhebungsschutz nicht zugleich in die nachgelagerte Löschung auslagern. Dem folgend muss der Schutz des § 32 BVerfSchG-E vor Erhebung auch im BND-Recht vorgesehen werden, jedenfalls für die Anwaltschaft im Inland. Andernfalls dürften die verfassungsrechtlichen Bedenken, mit Blick auf den funktionalen Character des Ganzen, in Karlsruhe deutlich überwiegen.