Anforderungen an eine wirksame Bescheinigung eines außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuchs

InsO § 305 I Nr. 1 1. Der Versuch der außergerichtlichen Einigung auf Planbasis und persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners durch eine geeignete Person oder Stelle ist Zulässigkeitsvoraussetzung für das Verbraucherinsolvenzverfahren. Das Insolvenzgericht ist berechtigt, die Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuches und die Richtigkeit der Angaben auf der Bescheinigung nach § 305 I Nr. 1 InsO zu überprüfen. 2. Ist eine außergerichtliche Einigung, die den Anforderungen des § 305 I Nr. 1 InsO gerecht wird, nicht erfolgt, hat das Insolvenzgericht den Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Die Rücknahmefiktion gemäß § 305 III Nr. 2 InsO greift nicht, wenn überhaupt eine Bescheinigung nach § 305 I Nr. 1 InsO vorgelegt wird, mag diese auch inhaltlich fehlerhaft oder falsch sein (Anschluss an: AG Potsdam, Beschl. v. 19.2.2015 - 35 IK 1239/14, ZInsO 2015, 599). 3. Es ist nicht ausreichend, wenn die Beratung durch eine nicht als geeignet anerkannte Stelle durchgeführt wird und sodann von einer anerkannten Person oder Stelle die Durchführung der Beratung bescheinigt wird. Denn dies würde das vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Anerkennungsverfahren und die damit einhergehende behördliche Prüfung der Eignung umgehen und aushebeln. 4. Die außergerichtliche Beratung muss nicht höchstpersönlich erfolgen. Es ist dann aber Voraussetzung, dass die bescheinigende Person dem konkret tätigen Schuldnerberater gegenüber weisungsbefugt ist. Nur bei einer organisatorischen und weisungsgebundenen Einbindung der beratenden Person ist gewährleistet, dass die gesetzgeberischen Ziele der vorgerichtlichen Beratung auch erreicht werden. (Leitsätze des Gerichts) AG Köln, Beschluss vom 20.08.2015 - 73 IK 373/15, BeckRS 2015, 15089

Anmerkung von

Rechtsanwalt Stefano Buck, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Schultze & Braun Rechtsanwaltsgesellschaft für Insolvenzverwaltung mbH

Aus beck-fachdienst Insolvenzrecht 19/2015 vom 18.9.2015

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Sachverhalt

Am 26.6.2015 hat der Schuldner einen Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens und Restschuldbefreiung gestellt. In der Anlage „Bescheinigung über das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsversuchs (§ 305 I Nr. 1 InsO)" ist unter „Bezeichnung der geeigneten Person oder Stelle" Herr Rechtsanwalt K. G. aus Heidelberg genannt. Unter „Bescheinigung" heißt es: „Ich bescheinige auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, dass die Schuldnerin bzw. der Schuldner mit meiner Unterstützung versucht hat, eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans zu erzielen." Der Stempel der bescheinigenden Person lautet auf: „K. G. Rechtsanwalt Schuldenberatung (IHK), Heidelberg ...". Der außergerichtliche Plan lautet im Briefkopf auf: „OTC eV O.-Schuldnerberatung e.V. Geschäftsstelle Bergisch Gladbach".

Mit Verfügung vom 6.7.2015 hat das Gericht auf Bedenken hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit des außergerichtlichen Einigungsversuchs hingewiesen. Der als Bescheiniger auftretende Rechtsanwalt K. G. hat dazu erläutert, dass die Beratung durch den Verein O. Schuldnerberatung e.V. durchgeführt worden sei. Die Schuldnerberatung des Vereins würde von ihm selbst und aktuell sechs weiteren Schuldnerberatern vorgenommen, die und deren Arbeitsweise ihm persönlich bekannt sei und die er mindestens einmal jährlich schule. Er selbst werde in die Beratungsprozesse der Schuldnerberatung regelmäßig eingebunden. Die Beratung vor Ort habe durch Frau F. G. in der regionalen Geschäftsstelle des Vereins in Bergisch Gladbach stattgefunden. Nachdem zwei vorgelegte außergerichtliche Pläne an der Zustimmung der Gläubiger gescheitert waren, sei am 18.5.2015 ein „ZPO-Plan" unterbreitet worden, der, wie bescheinigt, am 18.6.2015 ebenfalls gescheitert sei.

Entscheidung

Das AG Köln hat den Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens als unzulässig zurückgewiesen, da die außergerichtliche Einigung den Anforderungen von § 305 I Nr. 1 InsO nicht genügt habe.

Da es sich bei dem außergerichtlichen Einigungsversuch um eine Zulässigkeitsvoraussetzung handele, sei das Insolvenzgericht berechtigt, die Richtigkeit dieser Angaben auch dann zu überprüfen, wenn die bescheinigende Person ein Rechtsanwalt sei. Insbesondere dann, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass die durch § 305 I Nr. 1 InsO aufgestellten Anforderungen an den außergerichtlichen Einigungsversuch tatsächlich nicht erfüllt seien, habe das Insolvenzgericht von Amts wegen aufzuklären, ob eventuell eine inhaltlich falsche Bescheinigung eingereicht worden sei (vgl. auch AG Potsdam ZInsO 2015, 599 = FD-InsR 2015, 3715).

Anlass für eine solche Prüfung von Amts wegen bestehe insbesondere dann, wenn zwischen der bescheinigenden Person und dem Wohnsitz des Insolvenzschuldners eine ungewöhnlich große räumliche Distanz besteht, da in der Regel nicht vermutet werden könne, dass sich eine überschuldete Person für die Durchführung eines außergerichtlichen Einigungsversuchs an eine geeignete Stelle oder Person wende, die vom Insolvenzschuldner nur schwerlich aufgesucht werden könne (AG Potsdam FD-InsR 2015, 3715). Anlass für eine Überprüfung bestehe auch, wenn sich die Person des Bescheinigers von der im außergerichtlichen Plan genannten Person oder Stelle unterscheide. Im vorliegenden Fall sei sogar beides der Fall. Die Kanzlei des bescheinigenden Anwalts liege rd. 260 km vom Wohnort des Schuldners entfernt und auf dem Briefkopf des außergerichtlichen Plans sei ein Verein in Bergisch Gladbach genannt, während die Bescheinigung von einem Rechtsanwalt in eigenem Namen ausgestellt worden sei.

Die vom Verein O.-Schuldnerberatung e.V. durchgeführte außergerichtliche Beratung genüge nicht den Anforderungen des § 305 I Nr. 1 InsO. Eine persönliche Beratung im Sinne der Vorschrift liege dann nicht vor, wenn die Beratung nicht durch die die Bescheinigung erstellende Person oder Stelle durchgeführt worden sei (AG Potsdam FD-InsR 2015, 3715). Der Verein O.-Schuldnerberatung verfüge nicht über eine behördliche Zulassung als geeignete Stelle. Es sei nicht ausreichend, wenn die Beratung durch eine nicht als geeignet anerkannte Stelle durchgeführt werde und sodann von einer anerkannten Person oder Stelle die Durchführung bescheinigt werde (im Ergebnis ebenso: AG Düsseldorf BeckRS 2015, 08877). Nach der Stellungnahme des bescheinigenden Rechtsanwalts habe nicht er die Beratung persönlich durchgeführt, sondern eine Mitarbeiterin des Vereins O.-Schuldnerberatung, der selber keine Anerkennung habe.

Da der Verein nicht weisungsgebunden gegenüber dem bescheinigenden Rechtsanwalt sei, habe die vom Verein durchgeführte Beratung auch nicht als eigene Beratung des bescheinigenden Anwalts ausgelegt und verstanden werden können. Unbeschadet der Frage, ob überhaupt die Durchführung der eigentlichen Beratung durch Dritte möglich sei oder ob diese höchstpersönlich erfolgen müsse (so: AG Düsseldorf BeckRS 2015, 08877; AG Potsdam FD-InsR 2015, 3715), sei jedenfalls Voraussetzung, dass die bescheinigende Person dem konkret tätigen Schuldnerberater gegenüber weisungsbefugt ist.

Praxishinweis

Dass die eigentliche Beratung von einem weisungsgebundenen Mitarbeiter des bescheinigenden Rechtsanwalts unterstützt und im Wesentlichen durchgeführt wird, ist nach Auffassung des Gerichts zulässig, solange der Anwalt die Arbeit seiner Mitarbeiter überwacht und die abschließende Verantwortung bei ihm verbleibt. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, fehlt es insbesondere an der Weisungsgebundenheit, ist die Beratung durch die dritte Person nicht zulässig.

In Übereinstimmung mit Siebert (VIA 2015, 71) ist darauf hinzuweisen, dass eine persönliche Beratung iSv § 305 I Nr. 1 InsO ein umfassendes Gespräch zwischen dem Schuldner und der geeigneten Person – oder dessen eigenen Mitarbeitern – erfordert. Dies gilt nicht nur im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren, sondern auch nach Insolvenzeröffnung. Aufgrund des Umstandes, dass Verbraucherinsolvenzverfahren in aller Regel nur noch schriftlich durchgeführt werden, ist eine Vielzahl von Schuldnern, unabhängig von möglicherweise bestehenden Sprachbarrieren, nicht in der Lage, die rechtlichen Abläufe des Verfahrens nachzuvollziehen. Dies gilt umso mehr, wenn ausgenommene Forderungen im Sinne von § 302 InsO zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Der in der Regel dann schriftlich erfolgende Hinweis des Insolvenzgerichts auf die Rechtsfolgen des § 302 InsO und auf die Möglichkeit des Widerspruchs kann von den Schuldnern in aller Regel nicht nachvollzogen werden.