Weil die Familienkasse nach neun Jahren die Vaterschaft eines Deutschen anzweifelt, soll die ausländische Mutter nun über 24.000 Euro an Kindergeld zurückzahlen. Doch erlaubt das Steuerrecht eine solche Prüfung überhaupt? Der BFH zweifelt.
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Jedenfalls im Eilverfahren bestehen für den BFH erhebliche Zweifel daran, ob eine missbräuchliche Vaterschaftsanerkennung ein "Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten" nach § 42 AO sein kann, den die Familienkasse im Rahmen eines Kindergeldverfahrens selbst prüfen darf (Beschluss vom 09.09.2026 – III B 83/25 (AdV)).
Noch bevor das Kind einer Mutter aus einem Nicht-EU-Land geboren worden war, erkannte ein Deutscher vor den Behörden die Vaterschaft an. Das Kind erhielt daher die deutsche Staatsbürgerschaft nach § 4 Abs. 1 Staatsangehörigkeitsgesetz. Da sie dadurch nun Elternteil eines minderjährigen Deutschen war, erhielt die Mutter eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), die sie wiederum nach § 62 Abs. 2 EStG zum Kindergeld berechtigte.
Neun Jahre nach dem ersten Kindergeldbescheid hob die Familienkasse den Kindergeldbescheid rückwirkend auf und forderte insgesamt 24.508 Euro zurück. Sie gehe davon aus, dass die Vaterschaft nur anerkannt worden sei, um wirtschaftliche Vorteile für die Mutter zu erhalten – ein tatsächliches Verhältnis zwischen Vater und Kind bestehe gar nicht. Die Mutter hatte erklärt, dass die beiden sich durchaus samstags und sonntags für je sechs Stunden sähen und sie selbst für Terminabsprachen noch Kontakt zum Vater habe, doch das stimmte die Familienkasse nicht um.
Die Mutter klagte gegen die Aufhebung und beantragte vor dem FG Münster die Aussetzung der Vollziehung des Rückforderungsbescheids. Dort gab man ihr vorläufig Recht und hob die Aussetzung bis zur Entscheidung der Hauptsache auf. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Familienkasse ist vor dem BFH nun gescheitert – es bleibt bei der vorläufigen Aussetzung.
Steuerrecht und Aufenthaltsrecht sind getrennt
Abgesehen davon, dass die tatsächliche Motivation des Vaters nur im Hauptsacheverfahren geklärt werden könne, kranke die Auffassung der Familienkasse hier vor allem an einem systematischen Fehler. Sie hatte die Aufhebung auf § 42 Abgabenordnung (AO) gestützt, wonach das Steuergesetz nicht durch den "Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts" umgangen werden dürfe. Die Vaterschaftserkennung sei ein eben solcher Missbrauch gewesen, weswegen es ihr als Familienkasse auch zugestanden hätte, den Kindergeldbescheid aus diesem Grund aufzuheben.
Der III. Senat des BGH bekräftigte die Zweifel des FG an dieser Anwendung des § 42 AO. So habe die Mutter mit ihrer Aufenthaltserlaubnis die materiellen Voraussetzungen des Kindergeldanspruchs hier eigentlich erfüllt. Gerade keine Voraussetzung für den Kindergeldanspruch sei eine intakte Bindung zwischen Vater und Kind. Aus der Staatsangehörigkeit des Kindes möge auch die Aufenthaltserlaubnis folgen, für den Kindergeldanspruch sei sie aber keine unmittelbare Voraussetzung. Der "Besitz" einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des Steuerrechts knüpfe insoweit an das tatsächliche in-den-Händen-Halten an und nicht unbedingt an dessen materielle Richtigkeit.
Systematisch gesehen baue das Kindergeldverfahren damit nicht auf der Aufenthaltserlaubnis als Grundlagenbescheid auf. Diese schaffe lediglich einen Tatbestand, an den die Familienkasse bei ihrer Entscheidung gebunden sei. Ob eine tiefergehende, "indirekte" Prüfungskompetenz aus § 42 AO folge, sei richterlich noch nicht geklärt, im Rahmen der summarischen Prüfung im Eilverfahren aber höchst zweifelhaft.
Wie weit reicht die Prüfungskompetenz?
Dagegen sprächen jedenfalls systematische Gründe. Der Missbrauch der Vaterschaftsanerkennung sei zunächst einmal nur eine Frage des Zivilrechts (§ 1597a BGB) und inzwischen auch des Aufenthaltsrechts (§ 85b AufenthG). Anhand dieser Spezialvorschriften müsse sich entscheiden, ob eine Vaterschaftsanerkennung unwirksam (geworden) sei.
Während Zivilrecht und Aufenthaltsrecht hier die erste und zweite Ebene darstellten, knüpfe das Kindergeldrecht erst auf der dritten Ebene an. Die Vaterschaft im Einzelfall sei auf dieser Ebene allerdings schon keine Voraussetzung mehr. Dafür spreche auch, dass § 62 Abs. 1a EStG für Ausnahmen von der dreimonatigen Kindergeld-Wartezeit eine eigene Prüfkompetenz der Familienkasse vorsehe. Die sogenannte Ausländerklausel des § 62 Abs. 2 EStG sehe eine solche gerade nicht vor. Da es damit spezialgesetzlich an einer Ermächtigung fehle, sei es höchst zweifelhaft, dies über eine Vorschrift aus dem Steuerrecht zu umgehen.
Das decke sich auch mit der Literatur, die den Begriff der "Gestaltungsmöglichkeiten" des § 42 AO enger fasse. Gestaltungsmöglichkeiten bestünden demnach nur dort, wo das Steuerrecht auch an wirtschaftliche Vorgänge anknüpfe, und nicht etwa unmittelbar an rechtliche Verhältnisse wie Ehe oder Kindschaft. Die Beurteilung dieser schwierigen Rechtsfrage bleibt damit eine Sache des Hauptsacheverfahrens.
