Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der unternehmerischen Mitbestimmung

MitbestG §§ 9 I 2, 3 I 1 Nr. 1; BetrVG § 5 I Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen, die bei der Wahl zum Aufsichtsrat gemäß §§ 10 II 2, 18 Satz 2 MitbestG, § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt sind, sind für den Schwellenwert von in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern gemäß § 9 I, II MitbestG mitzuzählen, ab dessen Erreichen die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem MitbestG grundsätzlich nicht mehr als unmittelbare Wahl, sondern als Delegiertenwahl durchzuführen ist. BAG, Beschluss vom 04.11.2015 - 7 ABR 42/13 (LAG Hessen)

Anmerkung von
Rechtsanwalt Dr. Christian Arnold, LL.M. (Yale), Gleiss Lutz, Stuttgart

Aus beck-fachdienst Arbeitsrecht 45/2015 vom 19.11.2015

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Sachverhalt

Die beteiligte Arbeitgeberin unterliegt der paritätischen Mitbestimmung nach den Vorschriften des MitbestG. Im Rahmen der Wahl der Arbeitnehmervertreter legte der Hauptwahlvorstand eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8.341 Personen fest. Dabei berücksichtigte er 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer. 14 in dem Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer beantragten, den Hauptwahlvorstand zu verpflichten, die Wahl als unmittelbare Wahl durchzuführen. Der Antrag blieb in den Vorinstanzen erfolglos.

Auch die Revision der antragstellenden Arbeitnehmer hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung des BAG sind wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen für den Schwellenwert von in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern gemäß § 9 I MitbestG mitzuzählen. Danach werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. In Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8.000 Arbeitnehmern ist dagegen eine unmittelbare Wahl durchzuführen, falls nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen (§9 II MitbestG).

Das BAG weist darauf hin, dass das MitbestG den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst definiere, sondern in § 3 I 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 I BetrVG verweise. Ob Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung des gesetzlichen Schwellenwertes zu berücksichtigen seien, folge einer normzweckorientierten Auslegung des jeweiligen gesetzlichen Schwellenwerts. Danach sei eine Berücksichtigung von wahlberechtigen Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitssätzen geboten. Das BAG ließ allerdings ausdrücklich offen, ob Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung in die Berechnung einbezogen werden müssten.

Im Ergebnis war die Entscheidung des Hauptwahlvorstands nach Auffassung des BAG richtig, die 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzten wahlberechtigten Leiharbeitnehmer bei der Gesamtbeschäftigtenzahl in dem Unternehmen von 8.341 Personen zu berücksichtigen. Die Aufsichtsratswahl ist daher grundsätzlich als Delegiertenwahl durchzuführen; ein gegenteiliger Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer liege nicht vor.

Mit der vorliegenden grundlegenden Entscheidung, die bislang nur als Pressemitteilung (FD-ArbR 2015, 373507) vorliegt, klärt das BAG erstmals einen Teilaspekt der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in der unternehmerischen Mitbestimmung. Es folgt seiner jüngeren Rechtsprechungslinie, wonach Leiharbeitnehmer in kollektivrechtlicher Hinsicht grundsätzlich der Stammbelegschaft gleichgestellt werden. So hat das BAG Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, etwa bei der Bestimmung des Schwellenwertes nach § 111 BetrVG berücksichtigt (BAG, NZA 2012, 221).

Es bleibt abzuwarten, ob die Grundsätze der vorliegenden Entscheidung auch auf sonstige Schwellenwerte des MitbestG und des DrittelbG zu übertragen sind. Die konkrete Entscheidung betraf allein das zu treffende Regelwahlverfahren (unmittelbar Wahl oder Delegiertenwahl). Für die Praxis deutlich relevanter ist selbstverständlich die Frage, ob Leiharbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Überschreitung der mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerte von 500 (DrittelbG) oder 2.000 (MitbestG) Arbeitnehmern führen. Auch insoweit liegt es nahe, anzunehmen, dass das BAG seine Rechtsprechung fortsetzen wird, solche wahlberechtigten Leiharbeitnehmer „mitzuzählen“, die auf Stammarbeitsplätzen beschäftigt sind. Dagegen sprechen die besseren Gründe dafür, Leiharbeitnehmer unberücksichtigt zu lassen, die nur temporären Spitzenbedarf ausgleichen sollen. Solche Mitarbeiter bzw. deren Arbeitsplätze fallen bereits aus der Anzahl der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer heraus, da sie nicht „in der Regel“ bestehen.