Sonderkündigungsschutz bei In-vitro-Fertilisation bereits ab Embryonentransfer

Die Klägerin war als eine von zwei Angestellten seit Anfang 2002 bei dem Beklagten beschäftigt. Eine Abmahnung erhielt die Klägerin in der Vergangenheit nicht. Sie teilte dem Beklagten am 14. oder 15.01.2013 mit, dass bei ihr der erneute Versuch einer künstlichen Befruchtung wegen eines bisher unerfüllten Kinderwunsches anstehe. Der Embryonentransfer erfolgte am 24.01.2013. Am 31.01.2013 sprach der Beklagte der Klägerin die ordentliche Kündigung ohne behördliche Zustimmung aus. Nachfolgend wurde die Stelle mit einer älteren Arbeitnehmerin besetzt. Am 07.02.2013 wurde bei der Klägerin die Schwangerschaft festgestellt, worüber sie den Beklagten am 13.02.2013 informierte und sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung berief. Die sich anschließende Kündigungsschutzklage hatte in allen Instanzen Erfolg.

Die Kündigung war auch nach Auffassung des 2. Senates des BAG unwirksam: Die Klägerin genoss bei Zugang der Kündigung wegen des zuvor erfolgten Embryonentransfers bereits den besonderen Kündigungsschutz wegen Schwangerschaft nach § 9 I 1 MuSchG. Die Schwangerschaft i.S.d. Vorschrift beginne bei einer Befruchtung außerhalb des Körpers (In-vitro-Fertilisation) bereits mit Einsetzung der befruchteten Eizelle (sog. Embryonentransfer) und nicht erst mit ihrer erfolgreichen Einnistung (Nidation).

Die Kündigung verstoße auch gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG i.V.m. §§ 1, 3 AGG. Der EuGH habe hierzu bereits entschieden, dass eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegen könne, wenn eine Kündigung hauptsächlich aus dem Grund ausgesprochen werde, dass die Arbeitnehmerin sich einer Behandlung zur künstlichen Befruchtung unterzogen habe (EuGH, FD-ArbR 2008, 254084). Vorliegend habe das LAG aufgrund der Gesamtumstände davon ausgehen dürfen, dass die Kündigung wegen der Durchführung einer solchen Behandlung und der damit verbundenen etwaigen Schwangerschaft ausgesprochen wurde.

Dass die Kündigung, da sie nach den Feststellungen des LAG maßgeblich wegen in einer möglicherweise bevorstehenden Schwangerschaft ausgesprochen wurde, wegen unzulässiger unmittelbarer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Anlehnung an das Urteil des EuGH (a.a.O.) unwirksam war, ist nicht überraschend.

Der Senat schaffte jedoch gleichzeitig Klarheit für den Zeitpunkt des Schwangerschaftsbeginns bei einer In-vitro Behandlung. Der EuGH hatte in der o.g. Entscheidung offen gelassen, ob der Embryonentransfer nach unionsrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften ausreicht, aber gleichzeitig betont, dass wegen des Zwecks des Kündigungsverbots vom frühestmöglichen Zeitpunkt auszugehen sei. Dem trägt der vom BAG gewählte sehr frühe Zeitpunkt des Schwangerschaftsbeginns – mit Einsetzung der befruchteten Eizelle – Rechnung. Er liegt auch früher als beim strafrechtlichen Schwangerschaftsabbruchtatbestand nach § 218 I 2 StGB – maßgeblich ist dort erst die erfolgreiche Nidation. Die Differenzierung beruht sicherlich auf den unterschiedlichen Schutzzwecken der Normen (Schutz der Leibesfrucht bei § 218 I 2 BGB und nicht der Mutter wie bei § 9 I MuSchG). Berücksichtigt man jedoch, dass die Quote der erfolgreichen Nidationen der Eizelle nach Einsetzung je nach Einzelfall nur ca. 31 % (nach dem deutschen IVF Register, Jahresbericht 2013) beträgt, wäre auch eine andere Entscheidung denkbar gewesen. Vielleicht haben auch Frage der Rechtssicherheit eine Rolle gespielt, denn die Dauer bis zur Einnistung nach Transfer der Eizelle ist nicht exakt bestimmbar, der Zeitpunkt der Einsetzung hingegen schon. Genaueres wird man erst den Urteilsgründen entnehmen können.  

Die bisher allein vorliegende Pressemitteilung (FD-ArbR 2015, 367694) sagt auch nichts zur Treuwidrigkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB. Es ist aber davon auszugehen, dass das BAG an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält und das Benachteiligungsverbot nicht wie die Vorinstanz im Rahmen des § 242 BGB berücksichtigt, sondern unmittelbar nach § 134 BGB i.V.m. § 7 I AGG (BAG, FD-ArbR 2014, 356280 m. Anm. Günther).