Bayern ist mit seinem Polizeiaufgabengesetz einen Sonderweg gegangen und muss sich nun vor dem BVerfG dafür verantworten. In der Verhandlung ging es um Generalklauseln, Sprengstoffe und die Frage, wieviel Unschärfe erlaubt und nötig ist.
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Generalklauseln, insbesondere gefahrenabwehrrechtliche, sind seit jeher der Versuch, auf Unvorhersehbares mit rechtlichen Mitteln zu reagieren – und insofern stets ein Kompromiss. Sie sollen der Polizei Handlungsspielräume eröffnen, und sie gleichzeitig rechtsstaatlich einhegen. Die Frage ist: Ab wann werden sie selbst zum Problem?
Eine gewisse Berühmtheit erlangt hat insofern das Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Polizei (BayPAG). Mit dem Begriff der „drohenden Gefahr“ in einer Generalklausel hat Bayern einen bundesweit einmaligen, besonders weitreichenden Weg eingeschlagen und – so der Vorwurf der Kritikerinnen und Kritiker – das Gewicht möglicherweise zu weit von Freiheit zu Sicherheit verlagert. Am Dienstag verhandelte das BVerfG über mehrere Regelungen der Norm (Az. 1 BvF 1/18; 1 BvR 2271/18).
Aus Sicht der insgesamt 216 Antragstellerinnen und Antragsteller, zu denen u. a. (ehemalige) Bundestagsabgeordnete, ein Journalist und eine Person aus der Fußball-Fanszene gehören, geht es in dem Verfahren nicht nur um einzelne Eingriffsbefugnisse, sondern auch um die Gefahr einer Normalisierung unbestimmter Vorfeldbefugnisse, die die Homogenität des polizeirechtlichen Begriffsverständnisses überhaupt gefährde.
VerfGH übte Kritik, forderte aber nur einschränkende Auslegung
Um die Aufmerksamkeit um das BayPAG zu verstehen, lohnt zunächst ein kurzer Blick zurück. Anlass der Novellierung im Jahr 2017 waren die anhaltend hohe nationale wie internationale Gefährdung durch verschiedene Formen des Terrorismus und Extremismus, namentlich der Anschlag mit rassistischem Hintergrund auf das Münchener Olympia Einkaufszentrum im Juli 2016 und der islamistisch motivierte Anschlag auf den Weihnachtsmarkt auf dem Berliner Breitscheidplatz im Dezember 2016. Der Gesetzgeber wollte die Polizei früher als bisher in die Lage versetzen, Entwicklungen zu erkennen und zu unterbinden, bevor sich eine konkrete Gefahr im klassischen Sinne verdichtet hat.
Auf die Reform folgten zahlreiche Proteste, mehrere Gesetzesänderungen, mit denen die Regelungen zum Teil ausgeweitet, zum Teil wieder eingeschränkt wurden, und schließlich mehrere langjährige Gerichtsverfahren auf Landesebene. Deren bisheriges Ende markierte die Entscheidung des VerfGH Bayern, der zentrale Regelungen des BayPAG im März 2025 im Wesentlichen für vereinbar mit der bayerischen Verfassung erklärte, allerdings nur unter Maßgabe einer einschränkenden Auslegung. Ein vorläufiges Schlusswort, wie sich zeigte, denn nun steht die bundesverfassungsrechtliche Kontrolle an.
Harbarth: Bayerisches Recht bundesweit ohne Vergleich
Vor dem BVerfG steht Art. 11a Abs. 1 BayPAG im Zentrum der Diskussion. Die Vorschrift erlaubt der Polizei Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Verhinderung der Entstehung einer Gefahr für bedeutende Rechtsgüter, wenn zwar noch keine konkrete Gefahr im herkömmlichen Sinne vorliegt, aber das individuelle Verhalten einer Person (Nr. 1) oder bestimmte Tatsachen (Nr. 2) auf eine in absehbarer Zeit zu erwartende erhebliche Beeinträchtigung schließen lassen. Bedeutende Rechtsgüter sind nach Art. 11a Abs. 2 BayPAG unter anderem der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes, Leben, Gesundheit oder Freiheit, die sexuelle Selbstbestimmung sowie kritische Infrastrukturen und Kulturgüter von überregionalem Rang.
Das Bayerische Polizeirecht sei insoweit bundesweit ohne Vergleich, betonte Gerichtspräsident und Senatsvorsitzender Stephan Harbarth. Zwar verwendeten auch andere Bundesländer den Begriff der drohenden Gefahr; anders als das BayPAG jedoch nicht in einer Generalklausel, sondern punktuell für konkrete Einzelmaßnahmen.
Damit verschiebt Art. 11a BayPAG die Eingriffsschwelle in ein Vorfeld der klassischen Gefahr. Vorfeldmaßnahmen zur Gefahrenforschung sind dem Polizeirecht zwar nicht fremd. Neu ist aber der Anspruch, nicht nur eine bereits konkretisierte Gefahr abzuwehren, sondern die Entstehung einer Gefahr aktiv zu verhindern. Genau hier setzt die zentrale Frage der Verhandlung an: Ist die "drohende Gefahr" eine eigenständige, hinreichend bestimmte Gefahrenkategorie? Oder wird mit ihr eine Schwelle geschaffen, die zu früh ansetzt und zu wenig begrenzt ist?
Braucht es noch eine Gefahrenkategorie?
Die Bayerische Staatsregierung stellte dem die praktische Perspektive der Polizei gegenüber. Was muss geschehen, bevor der Staat handeln darf? Wie lange muss eine Polizeibehörde warten, wenn sich Hinweise verdichten, aber eine konkrete Gefahr noch nicht sicher verortet werden kann? Die "drohende Gefahr" solle in Grenzfällen Rechtssicherheit schaffen, sowohl für die handelnden Polizeibeamten als auch für die Betroffenen. Der Gesetzgeber habe damit nicht die rechtsstaatlichen Anforderungen abgesenkt, sondern die vom BVerfG entwickelte Kategorie der "konkretisierten Gefahr" aufgegriffen und für einen Grenzbereich näher konturiert.
Gerade darüber bestand Streit: Die Kategorie der konkretisierten Gefahr hat das BVerfG vor allem in einer Entscheidung zum Bundeskriminalamt geprägt. Sie erlaubt Eingriffe unter bestimmten Voraussetzungen schon dann, wenn das Schadensgeschehen noch nicht in jeder Hinsicht zeitlich, örtlich und personell konkretisiert ist, aber bestimmte Tatsachen auf eine hinreichend konkretisierte Gefahr für hochrangige Rechtsgüter hinweisen. In Karlsruhe diskutierte man nun, ob es zusätzlich die "drohende Gefahr" als eigenständige Kategorie überhaupt braucht oder sich die genannten Fälle bereits mit der "konkretisierten Gefahr" bewältigen lassen.
Präventivhaft ebenfalls auf dem Prüfstand
Im Hinblick auf den präventivpolizeilichen Gewahrsam, den das PAG ebenfalls regelt, stand vor dem BVerfG vor allem die mögliche Dauer im Raum. Bayern sieht in seinem Gesetz eine Höchstdauer vor, die im Ländervergleich besonders weit reicht. In der Praxis, so wurde in der Verhandlung betont, seien lange Gewahrsamszeiten selten.
Verfassungsrechtlich erledigt das die Frage freilich nicht. Freiheitsentziehung ist einer der schwersten Grundrechtseingriffe überhaupt. Deshalb wollte der Senat wissen, wann ein neuer richterlicher Beschluss erforderlich sei, welche Tatsachen eine Fortdauer tragen könnten und ob sich die zulässige Dauer abstrakt bestimmen lasse. Die Antworten liefen immer wieder auf Einzelfälle hinaus. Gerade das zeigt die Schwierigkeit: Je stärker die Entscheidung auf Prognosen gestützt wird, desto wichtiger werden klare verfahrensrechtliche Sicherungen.
Braucht die Polizei Panzerfäuste?
Vertieft diskutiert wurde in Karlsruhe auch der Einsatz von Explosivmitteln und die Frage, inwieweit dies mit den Maßstäben vereinbar ist, die das BVerfG namentlich 2016 in seiner Entscheidung zum Luftsicherheitsgesetz aufgestellt hatte, wenn hierdurch unschuldige Dritte "aufgeopfert" würden. Damals hatte das Gericht entschieden, dass der Staat unschuldige Menschen nicht zum bloßen Objekt einer Rettungsrechnung machen dürfe. Hier wurde es also mit dem Menschenwürdegehalt des Lebensgrundrechts noch einmal grundsätzlich – und zugleich anschaulich.
Könnte etwa ein Lastwagen, der als Tatmittel eingesetzt wird, mit einer Panzerfaust gestoppt werden? Die Antwort der bayerischen Seite war pragmatisch: "Die bayerische Landespolizei verfügt derzeit über keine Panzerfäuste." Einen praktischen Anwendungsfall des Einsatzes von Explosivmitteln durch die bayerische Polizei hat es bislang auch noch nicht gegeben. Zudem verfügen nicht alle Polizeibeamten über solche Mittel, im Gegenteil: Diese seien spezialisierten Einheiten vorbehalten, betonten die Vertreterinnen und Vertreter aus Bayern.
Damit war die rechtliche Frage freilich nicht erledigt. Ob die Maßstäbe der Luftsicherheitsentscheidung ohne Weiteres auf polizeiliche Extremlagen am Boden übertragbar sind, dürfte eine der schwierigeren Fragen des Verfahrens bleiben.
Kommt eine zeitnahe Entscheidung?
Nach der fast neunstündigen Verhandlung wird sich der Senat nun eingehend beraten wird. Gegenüber einem Vertreter der Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer, der ankündigte, zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden – der Senat hatte hier in Teilen jedenfalls Zweifel angemeldet – noch einmal schriftlich vortragen zu wollen, wies Harbarth jedoch darauf hin, dass er dies bitte bald tun möge. Das sagt erst einmal nicht viel, deutet aber jedenfalls darauf hin, dass Karlsruhe sich allzu viel Zeit nicht mehr lassen möchte, sein Schlusswort unter die Entscheidung zu setzen; ob es auch das Schlusswort in Sachen BayPAG sein wird, bleibt abzuwarten.
Sicher ist nur: Die Geschichte dieses Gesetzes ist mit der mündlichen Verhandlung nicht zu Ende. Verhandelt wurde nicht weniger als die Frage, wie viel Vorverlagerung und exekutiven Spielraum der Freiheitsschutz des Grundgesetzes verträgt. Und damit eine Frage, die weit über Bayern hinausweist.
