„Drum prüfe, wer sich ewig bindet“

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat im September eine weitreichende Entscheidung für die IT-Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber getroffen.

Ohne zwingenden Grund dürfen sie nicht auf einen bestimmten Hersteller verweisen; anderenfalls verstoßen sie gegen den Grundsatz der Produktneutralität. Welche Bedeutung das über den Einzelfall hinaus hat, haben wir mit Prof. Dr. Christoph Krönke Lieb geklärt.

NJW: Das OLG Düsseldorf hat mit einem Beschluss zur Beschaffung von Tablets für Schulen bundesweit Aufmerksamkeit erregt. Ein Einzelfall oder sehen Sie darin ein Signal für die öffentliche IT-Beschaffung insgesamt?

Krönke Lieb: Die Entscheidung weist sicher über den Einzelfall hinaus. Das OLG Düsseldorf war schon immer eines der Gerichte, die das Vergaberecht in Deutschland aktiv fortentwickelt haben. Es hat gerade auch den Grundsatz der Beschaffungsautonomie maßgeblich geprägt und immer wieder mit dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung ausbalanciert. Insofern ist es wenig überraschend und richtig, dass die nun getroffene „iPad-Entscheidung“ und die darin formulierten anspruchsvollen Anforderungen an die Darlegungs- und Feststellungslast der Auftraggeber bei produktscharfen IT-Beschaffungen große Beachtung findet.

NJW: Stichwort produktneutrale Ausschreibung: IT-Infrastrukturen beruhen häufig auf geschlossenen Ökosystemen. Ein struktureller Konflikt?

Krönke Lieb: Ich denke ja. Aber wie bei allen Konflikten, die das Recht aufzulösen hat, schlägt es sich nicht pauschal auf eine der beiden Seiten, sondern ist um Ausgleich bemüht. Das spiegelt sich auch in der bisherigen Rechtsprechung zu § 31 VI 1 Hs. 2 VgV, auf die das OLG Düsseldorf Bezug nimmt. So betont das Gericht einerseits, dass die Nachfrage nach einem bestimmten IT-Produkt durchaus durch das erforderliche Einfügen in eine bereits vorhandene technische Umgebung, etwa ein spezifisches digitales Ökosystem, gerechtfertigt sein kann. Andererseits hat das Gericht keine pauschalen Verweise auf Inkompatibilitätsprobleme oder Umstellungskosten akzeptiert, um eine Abweichung vom Grundsatz der Produktneutralität zu begründen. Vielmehr müssen die möglichen Szenarien konkret durchgerechnet werden – das Gericht hat hier an die Darlegungslast des Auftraggebers nun, so scheint es mir, besonders strenge Anforderungen gestellt. Zu den zu berücksichtigenden Szenarien muss auch – und jedenfalls hier betritt das OLG ein Stück weit Neuland – ein Wechsel des Ökosystems gehören.

NJW: Wo verläuft die Grenze zwischen einer sachlich gerechtfertigten Fortführung bestehender Systeme und einer unzulässigen Herstellerbindung?

Krönke Lieb: Wenn der Auftraggeber davon ausgeht, dass bei der Beschaffung neuer IT-Komponenten Kompatibilitätsprobleme auftreten können, muss er diese konkret darlegen und aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde. Allerdings finden sich weder in der iPad-Entscheidung noch in der übrigen Judikatur klare Grenzwerte, um die Verhältnismäßigkeit bzw. Hinnehmbarkeit genau zu beziffern. Das wird sich in dieser Allgemeinheit kaum bestimmen lassen. Das OLG hat insofern zu Recht herausgestellt, dass dem Auftraggeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht.

NJW: Müsste die öffentliche Hand bereits bei der Erstbeschaffung stärker darauf achten, spätere Herstellerabhängigkeiten zu vermeiden?

Krönke Lieb: Das ist in der Tat zu empfehlen. Wenn ein Auftraggeber bei späteren Beschaffungen aufgrund des Gebots der Produktneutralität dazu verpflichtet sein kann, die bestehende Systemumgebung anzupassen oder gar zu wechseln, soweit die daraus folgenden Anpassungs- bzw. Wechselkosten verhältnismäßig sind, kann sich eine eingegangene Herstellerabhängigkeit durchaus rächen.

NJW: Stößt die Produktneutralität an Grenzen, wenn nicht einzelne Geräte, sondern ganze Systemlandschaften beschafft werden?

Krönke Lieb: Das ist ein richtiger und wichtiger Punkt: Je weiter ich die späteren Wechselkosten durch die Beschaffung ganzer Systemlandschaften nach oben treibe, desto leichter fällt die Rechtfertigung produktscharfer Folgebeschaffungen. Hier muss meines Erachtens der Grundsatz der Losvergabe mitgedacht werden, der ja in Ansehung von Kompatibilitätsfragen nach ähnlichen Maßstäben beurteilt wird wie das Gebot der Produktneutralität. Die Losvergabe sollte daher auch bei der Gesamtvergabe von IT-Leistungen gleichermaßen geschärft werden. Das heißt: Der Auftraggeber muss die zur Rechtfertigung der Gesamtvergabe angeführten Gründe konkret darlegen und gegebenenfalls nachweisen. Pauschale Verweise auf (vermutete) Inkompatibilitätsprobleme bei Einzelbeschaffungen, allgemein technische Überlegungen oder Wirtschaftlichkeitsüberlegungen ohne konkret ermittelte Kosten und Folgekosten dürfen hier nicht genügen. (Auch) vor diesem Hintergrund sollten die Gesetzgeber im Übrigen gut darüber nachdenken, ob sie den Grundsatz der Losvergabe künftig optional schalten möchten.

NJW: Setzt das Vergaberecht mit der Vorgabe der Produktneutralität möglicherweise Fehlanreize?

Krönke Lieb: Je stärker öffentliche Auftraggeber vergaberechtlich zumindest mittelbar dazu angehalten werden, schon bei der Erstbeschaffung über spätere Wechselkosten nachzudenken, desto eher haben Anbieter von offenen Standards und Systemen einen Wettbewerbsvorteil. Insofern setzt das Vergaberecht meines Erachtens richtige Anreize.

NJW: Im Fall des OLG Düsseldorf ging es um eine kleinere Kommune und einen Auftrag mit hohem Volumen. Sind die Vorgaben des Vergaberechts für kleinere Verwaltungseinheiten überhaupt umsetzbar?

Krönke Lieb: Es war sicherlich kein glücklicher Zufall, dass die iPad-Entscheidung ausgerechnet eine kleinere Gemeinde mit rund 36.000 Einwohnern betraf, zumal das OLG durchaus anspruchsvollere Anforderungen an die Darlegungslast bei produktbezogenen Beschaffungen gestellt hat, als man dies aufgrund der bisherigen Rechtsprechung erwartet hatte. Grundsätzlich können aber auch kleinere Gemeinden weiterhin vergaberechtssicher beschaffen. Der Aufwand für Auftraggeber dürfte durch Erweiterungen ihrer Argumentations- und Dokumentationslasten zwar zunächst steigen. Am Ende wird es sich aber immer auszahlen, nicht unnötig langfristige Herstellerbindungen einzugehen.

NJW: Welche Anforderungen sollten öffentliche Auftraggeber künftig dokumentieren, wenn sie an bestehenden Systemen festhalten wollen?

Krönke Lieb: Es sollten sorgfältig alle Optionen durchdacht und durchgerechnet werden. Vor allem: Welche Kosten und Risiken würden infolge eines Mischbetriebs aus beiden Systemen entstehen? Welche Kosten und Risiken bringt ein Systemwechsel mit sich? Relevant sind etwa nötige Neuanschaffungen über das geplante Vorhaben hinaus, nicht mehr nutzbare Garantie- und Leistungsansprüche gegen andere Parteien, die Kosten externer Unterstützung bei der Systemmigration sowie der Zeit- und Personalaufwand für die Umsetzung des Systemwechsels und für allfällige Schulungen.

NJW: Sehen Sie für die rechtssichere Beschaffung digitaler Systeme gesetzgeberischen Handlungsbedarf?

Krönke Lieb: Jedenfalls auf nationaler Ebene sehe ich für gesetzgeberische Maßnahmen weder Bedarf noch Raum. Das Gebot der Produktneutralität ist europarechtlich verbindlich und unterliegt keiner weiteren Ausgestaltung. In Anbetracht der Fülle denkbarer Fallkonstellationen erscheint es mir auch kaum möglich und sinnvoll, konkretere rechtliche Vorgaben zu formulieren. Mitdenken sollte man allerdings, wie gesagt, mittelbar relevante Vorgaben wie den Grundsatz der Losvergabe sowie die Möglichkeit, IT-Beschaffungen zu bündeln und damit auch weiter zu professionalisieren.

NJW: Welche Lehre sollte die öffentliche Hand aus dem Beschluss unabhängig von dessen Kontext ziehen?

Krönke Lieb: Nicht nur in der Liebe, sondern auch bei der öffentlichen Beschaffung gilt: „Drum prüfe, wer sich ewig bindet!“ Prüfen sollten öffentliche Auftraggeber schon bei einer Erstbeschaffung, welche langfristigen Bindungen und Wechselkosten entstehen können. Hier hilft immer auch der Austausch oder – besser noch – eine gemeinsame Beschaffung mit anderen Auftraggebern.

Dieser Text stammt aus Heft 45/2026 der NJW. Sie möchten die NJW kostenlos testen? Jetzt vier Wochen gratis testen inkl. Online-Modul NJWDirekt.