Negative Koalitionsfreiheit bei Fusionsentscheidungen

GG Art. 9 III 1; GWB § 42 I Die verfassungsrechtliche Grundentscheidung (Art. 9 III 1 GG), sowohl die positive als auch die negative Koalitionsfreiheit zu garantieren, hat zur Folge, dass der Erhalt und die Absicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte kein Gemeinwohlbelang i.S.v. § 42 I GWB sein kann, der die ministerielle Erlaubnis einer wettbewerbsschädlichen Unternehmensfusion rechtfertigt. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2016 - VI-Kart 3/16 (V), BeckRS 2016, 13153

Anmerkung von
Rechtsanwalt Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Gleiss Lutz, Stuttgart

Aus beck-fachdienst Arbeitsrecht 33/2015 vom 25.08.2016

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Sachverhalt

Edeka beabsichtigt, Kaiser’s Tengelmann („KT“) zu übernehmen. Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 31.03.2015 gem. § 36 I GWB untersagt, weil die beabsichtigte Fusion eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung in verschiedenen Regionen erwarten lasse. Das dagegen gerichtete Beschwerdeverfahren wird beim OLG Düsseldorf unter dem Az. VI-Kart 5/16 (V) geführt.

Mit Antrag vom 28.04.2015 haben Edeka und KT die Erteilung einer Ministererlaubnis gem. § 42 GWB beantragt, die am 09.03.2016 gegen das Votum der Monopolkommission unter Nebenbestimmungen erteilt worden ist. Dabei ist angenommen worden, die zusammenschlussbedingt eintretenden erhebliche Wettbewerbsnachteile würden unter dem Gesichtspunkt der Gemeinwohlbelange „Erhalt von Arbeitsplätzen und Beschäftigungssicherung“ und „Erhalt von Arbeitnehmerrechten“ dann aufgewogen, wenn der zum 31.12.2015 vorhandene Personalbestand bei KT von rund 16.000 Mitarbeitern für die Dauer von fünf Jahren nach Übernahme erhalten bleibe und überdies die bei KT vorhandenen Betriebsratsstrukturen bis mindestens zum Jahr 2022 durch Tarifvertrag gesichert werden.

Mit ihrer Beschwerde wenden sich Rewe und Markant gegen die erteilte Ministererlaubnis. Sie halten die Verfügung des Bundeswirtschaftsministers in vielfacher Hinsicht für rechtswidrig. Mit ihren Eilanträgen beantragen sie die Anordnung des Suspensiveffekts ihrer Rechtsmittel.

Das OLG Düsseldorf hat auf Antrag von Rewe und Markant die aufschiebende Wirkung der jeweiligen Beschwerden gegen die Ministererlaubnis vom 09.03.2016 angeordnet. Die Erlaubnis – so das OLG – erweise sich schon nach vorläufiger Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig. Der Bundesminister für Wirtschaft und Energie habe über die Erteilung der Erlaubnis nicht entscheiden dürfen, da sein Verhalten im Erlaubnisverfahren die Besorgnis seiner Befangenheit und fehlenden Neutralität begründe. Die Ministererlaubnis sei darüber hinaus rechtswidrig, da ihren Erwägungen ein unzutreffendes Normverständnis von § 42 I GWB zu Grunde liege. Es bliebe außer Betracht, dass die Verfassung in Art. 9 III 1 GG schrankenlos das Recht gewährleiste, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht umfasse ebenso das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzubleiben. Verfassungsrechtlich garantiert sei damit sowohl die positive als auch die negative Koalitionsfreiheit. Diese Grundentscheidung sei bei der Auslegung von § 42 I GWB zu beachten. Sie zwinge zu der Erkenntnis, dass der Erhalt und die Absicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte aus Rechtsgründen kein Gemeinwohlbelang sein könne, der die ministerielle Erlaubnis einer wettbewerbsschädlichen Unternehmensfusion rechtfertige. Andernfalls würde nämlich der positiven Koalitionsfreiheit im Ergebnis eine größere Bedeutung beigemessen als der negativen Koalitionsfreiheit. Das widerspräche Art. 9 III 1 GG, der beide Grundfreiheiten gleichermaßen und unterschiedslos gewährleiste.

Die Entscheidung ist im Hinblick auf die Bedeutung der negativen Koalitionsfreiheit nach Art. 9 III 1 GG bemerkenswert. So wie jeder Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Recht hat, einer Koalition (Arbeitgeberverband, Gewerkschaft) beizutreten, so hat er das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht, ihr fernzubleiben. Deshalb darf der positiven keine größere Bedeutung beigemessen werden als der negativen Koalitionsfreiheit. Gesetzgeber und höchstrichterliche Rechtsprechung sollten sich ein Beispiel an diesem, m.E. richtigen, Verständnis von Art. 9 III 1 GG nehmen. Es kann nicht Aufgabe des Staates und der Gerichte sein, unmittelbare oder mittelbare Anreize für Arbeitgeber und/oder Arbeitnehmer zum Eintritt in eine Koalition zu schaffen. Dabei ist an die m.E. verfehlte neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zu tariflichen Differenzierungsklauseln zu denken. Aber auch der Gesetzgeber sollte in sich gehen und z.B. bei der geplanten Novellierung des AÜG darauf verzichten, nicht tarifgebundene Arbeitgeber hinsichtlich der möglichen Höchstüberlassungsdauer zu benachteiligen.