Bestimmung des "erlangten Etwas" beim Verfall und Notwendigkeit von Feststellungen für das Vorliegen eines Härtefalls

StGB §§ 73, 73c 1. Die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c I 2 StGB erfordert neben der Feststellung des "Erlangten" auch die Ermittlung des Wertes des noch vorhandenen Vermögens, um diese Werte einander gegenüber stellen zu können. 2. Eine Ermessensentscheidung nach § 73c I 2 StGB scheidet aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurück bleibt. (Leitsätze des Verfassers) BGH, Beschluss vom 14.01.2016 - StR 615/15, BeckRS 2016, 02692

Anmerkung von 
Rechtsanwalt Sven Güttner, Knierim & Krug Rechtsanwälte, Mainz

Aus beck-fachdienst Strafrecht 04/2016 vom 25.02.2016

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Sachverhalt

Das LG hat den A wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen bewaffneten unerlaubten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurden die Unterbringung des A in einer Entziehungsanstalt mit einem Vorwegvollzug von zwei Jahren sowie der Verfall von Wertersatz iHv 5.000 EUR angeordnet. Dem A wurden dabei auch 650 EUR angelastet, die die Mittäterin aus dem Verkauf ihres Anteils erlangt haben soll. Zu Gunsten des A hat das LG unter Anwendung des § 73c I 2 StGB teilweise vom Verfall abgesehen.

Rechtliche Wertung

Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des A sei zum Schuld- und Strafausspruch sowie in Bezug auf die Anordnung der Maßregel nach Auffassung des BGH unbegründet. Das Rechtsmittel habe aber Erfolg soweit das LG den Verfall von Wertersatz angeordnet habe. Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes halte rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das LG habe festgestellt, dass der A aus den drei Einfuhrtaten 4.550 EUR erlangt hat, indem er 70 Gramm des eingeführten Betäubungsmittels zu 65 EUR je Gramm verkaufte. Zutreffend sei es auch davon ausgegangen, dass die gesamte Summe, also ohne Abzug von Einkaufspreis und sonstigen Aufwendungen dem Verfall unterliege. Soweit das LG aber auch die Summe von 650 EUR dem Verfall unterwerfe, die die Mittäterin der Einfuhrtaten aus dem Verkauf ihres Anteils erlangt haben soll, sei nicht festgestellt, dass der A für oder aus der Tat etwas erlangt habe. „Aus der Tat erlangt" iSv § 73 I 1 StGB seien alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen. „Für die Tat erlangt" iSv § 73 I 1 StGB seien dagegen Vermögenswerte, die dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, aber – wie etwa ein Lohn für die Tatbegehung – nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen. Weder die eine noch die andere Voraussetzung sei hier dargetan. Schon daher könne die Anordnung des Verfalls von Wertersatz iHv 5.000 EUR keinen Bestand haben. Darüber hinaus begegnen auch der Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73c I 2 StGB durchgreifenden Bedenken. So sei das LG davon ausgegangen, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des A nicht mehr vorhanden sei. Es habe teilweise gemäß § 73c I 2 StGB von der Anordnung von Verfall von Wertersatz abgesehen, da dies den A unangemessen hart treffen würde und auch unter dem Gesichtspunkt der Honorierung des Geständnisses des A vertretbar sei. Wie vom LG im Ansatz rechtsfehlerfrei gesehen, bilde die Härtevorschrift des § 73c StGB das im Einzelfall notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip. So eröffne § 73c I 2 StGB dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit „der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist". Die Ausübung dieses Ermessens erfordere aber neben der Feststellung des Erlangten, vor allem auch die Ermittlung des Wertes des noch vorhandenen Vermögens, um diese Werte einander gegenüber stellen zu können. Deshalb scheide eine Ermessensentscheidung von vorneherein aus, solange und soweit der A über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem „verfallbaren" Betrag zurück bleibt. Dies vermöge der Senat jedoch nicht zu beurteilen, da sich den Urteilsgründen keinerlei Feststellungen zum Stand des Vermögens zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils entnehmen lassen. Damit seien die zur Ausübung der Ermessensentscheidung notwendigen Grundlagen nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Inwieweit es mit dem Sinn und Zweck des § 73c I 2 StGB, etwaige Härten auszugleichen – in erster Linie die Resozialisierung nach längeren Haftstrafen durch häufig nicht beitreibbare Geldansprüche gravierend zu erschweren –, vereinbar sei, im Rahmen der zu treffenden Ermessenentscheidung zu Gunsten des A auch dessen Geständnis zu berücksichtigen, könne hier offen bleiben, zumal diese Erwägung ihn nicht beschwere.

Praxishinweis

Die Regelungen des Verfalls führen in der Praxis immer wieder zu Problemen. Nach wie vor ist zwischen dem 1. Strafsenat des BGH und dem 3. sowie 5. Strafsenat umstritten, wie das „Erlangte" – als zentraler Begriff der Grundnorm iSd § 73 I 1 StGB – zu bestimmen ist. Der 1. Strafsenat lässt das „Erlangte" in seiner Gänze dem Verfall unterfallen. Das „Bruttoprinzip" findet danach schon bei der Frage nach dem Erlangten Anwendung (vgl. NStZ 2011, 83 = BeckRS 2010, 19639). Gegenleistungen bleiben komplett außen vor, was dazu führt, dass der für verfallen erklärte Betrag, zB beim Betrug, weit über dem im Urteil festgestellten Schaden liegen kann, der im Rahmen einer Gesamtsaldierung festzustellen ist (vgl. Fischer, StGB, § 263 Rn. 111, mwN). Ein Ausgleich von Härten findet nur über § 73c StGB statt. Der 3. und der 5. Strafsenat versuchen das „Erlangte" autonom zu bestimmen (BGHSt 50, 309, 310; NStZ 2012, 381 mAnm Schröder FD-StrafR 2012, 329529). Das „Bruttoprinzip" kommt dabei erst nach Feststellung des erlangten Vorteils zum Tragen. Dies führt – zB beim Betrug – zu einem Gleichlauf zwischen dem materiellen Betrugsschaden und Verfallsbetrag. Erst nach der Feststellung des „Erlangten" findet das „Bruttoprinzip" Anwendung, das erst dann gewinnmindernde Abzüge unberücksichtigt lässt. Diese Unterscheidung spielt zwar im Rahmen der Drogenkriminalität selten eine Rolle, da hier ein generelles Verbot für den Handel vorliegt und eine Saldierung ausscheidet. Dennoch zeigt es, dass der 1. Strafsenat die Regeln weit strenger auslegt als die übrigen Senate. Im vorliegenden Fall ist dem 1. Strafsenat jedenfalls beizupflichten wenn er rügt, dass Feststellungen zum Vermögen des Angeklagten beim vorranging zu prüfenden § 73c I 2 StGB zu verlangen sind. Eine Ermessensausübung ohne Feststellungen ihrer Grundlage läuft ins Leere. Insgesamt wäre es dennoch zu begrüßen, dass die Problematiken des Verfalls von den Strafsenaten untereinander oder nötigenfalls durch den Großen Senat für Strafsachen abschließend geklärt würden, um einer Ungleichheit der Rechtsanwendung vorzubeugen.