BGB §§ 140, 2065, 2075, 2087, 2353 1. Die dem Vorerben eingeräumte Befugnis, die Nacherben aus einem von dem Erblasser bestimmten Personenkreis abzuändern, kann dahin umgedeutet werden, dass die Nacherben unter der Bedingung eingesetzt sind, dass der Vorerbe keine anderweitige Verfügung trifft. 2. Eine solche Umdeutung kommt auch bei einer nicht befreiten Vorerbschaft in Betracht. (Leitsätze des Gerichts) OLG München, Beschluss vom 27.01.2016 - 31 Wx 168/15, BeckRS 2016, 03325
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Anmerkung von
JR Dr. Wolfgang Litzenburger, Notar in Mainz
Aus beck-fachdienst Erbrecht 02/2016 vom 23.02.2016
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Sachverhalt
Der Erblasser ist 1989 verstorben und war dreimal verheiratet. Aus der ersten mit seiner 1951 vorverstorbenen Ehefrau gingen der Beteiligte zu 1 und der Vater des Beteiligten zu 2 hervor, der nach dem Erblasser 1990 unter Hinterlassung des Beteiligten zu 2 verstarb. Die zweite, kinderlose Ehe wurde geschieden. Die dritte Ehefrau verstarb 2014. Aus dieser Ehe sind keine Kinder hervorgegangen.
Der Erblasser errichtete mit seiner 3. Ehefrau 1976 vor einem Notar ein gemeinschaftliches Testament, das auszugsweise wie folgt lautet:
„Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. … Ich, der Ehemann, bestimme jedoch, dass meine Ehefrau (...) nur Vorerbin ist. Die Vorerbin ist von den gesetzlichen Beschränkungen n i c h t befreit. Zu Nacherben bestimme ich meine beiden Kinder aus meiner erster Ehe, nämlich: L. F. W (= Beteiligter zu 1); und F.L. W (= Vater des Beteiligten zu 2) zu gleichen Teilen. … Die Einsetzung meiner beiden Söhne als Nacherben erfolgt unter der Bedingung, dass meine Ehefrau L. nicht anderweitig letztwillig testiert. Meine Ehefrau ist jedoch nur innerhalb meiner Abkömmlinge zur Abänderung der Nacherbenbestimmung befugt. Sie kann also zum Beispiel bestimmen, dass einer meiner Söhne alleiniger Nacherbe sein soll oder für einen Sohn nur ein Vermächtnis aussetzen. Zugunsten anderer Personen als meine Abkömmlinge darf eine Änderung meiner Nacherbenbestimmung nicht erfolgen.“
Die 3. Ehefrau des Erblassers errichtete nach dessen Tod 1993 ein notarielles Testament mit folgendem Inhalt:
„(1) Vorurkunde
... Außerdem hat mein Ehemann folgendes bestimmt:
Die Einsetzung meiner beiden Söhne als Nacherben erfolgt unter der Bedingung, dass meine Ehefrau L. nicht anderweitig letztwillig testiert. Meine Ehefrau ist jedoch nur innerhalb meiner Abkömmlinge zur Abänderung der Nacherbenbestimmung befugt. Sie kann also zum Beispiel bestimmen, dass einer meiner Söhne alleiniger Nacherbe sein soll oder für einen Sohn nur ein Vermächtnis aussetzen. Zugunsten anderer Personen als meine Abkömmlinge darf eine Änderung meiner Nacherbenbestimmung nicht erfolgen.
Diese Bestimmung ist unserem gemeinsamen Willen entsprechend dahingehend auszulegen, dass ich berechtigt bin, innerhalb der Abkömmlinge meines Ehemannes abweichende Verfügungen für meinen Nachlass zu treffen und dass, wenn ich solche Verfügungen treffe, die Nacherbfolge dann nicht eintritt (Auflösend bedingte Nacherbfolge).
Ich halte fest, dass der ersteheliche Sohn L.W verstorben ist. Er hat nur einen ehelichen Abkömmling hinterlassen, nämlich L.W (= Beteiligter zu 2).
(2) Neue Erbeinsetzung
Ich setze für meinen Tod nunmehr den erstehelichen Sohn meines verstorbenen Ehemannes, nämlich Herrn. F.W. (= Beteiligter zu 1) zu meinem Alleinerben ein.
Kann oder will er nicht Erbe werden, soll der genannte Enkel meines verstorbenen Ehemannes (= Beteiligter zu 2) Ersatzerbe sein.“
2001 errichtete sie folgendes eigenhändige Testament:
„Frau K. K.R bekommt meinem Schmuck und das Y Geldvermögen. Herr F. W. (= Beteiligter zu 1) bekommt meinen Hausrat den Pkw und das Y Geldvermögen“
Der Beteiligte zu 1 hat 2014 einen Alleinerbschein nach dem Erblasser infolge eingetretenen Nacherbfalls auf der Grundlage der Testamente vom 20.8.1976 und 24.11.1993 beantragt. Die bedingte Nacherbeneinsetzung durch das Testament aus dem Jahr 1976 sei durch das spätere Testament der Ehefrau des Erblassers aus dem Jahre 1993 wirksam dahingehend abgeändert worden, dass er nunmehr alleiniger Nacherbe sei.
Der Beteiligte zu 2 ist der Auffassung, der Beteiligte zu 1 sei weiterhin Nacherbe zu 1/2, da eine Änderung der Nacherbenbestimmung durch die Ehefrau als nicht befreite Vorerbin unwirksam gewesen sei. Die Regelung zur Abänderung der Nacherbenbestimmung sei gemäß § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam.
Das Nachlassgericht hat beschlossen, den von dem Beteiligten zu 1 beantragten Erbschein erteilen zu wollen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2.
Rechtliche Wertung
Der Senat hält die der Ehefrau eingeräumte Möglichkeit zur Änderung der Nacherben - im Rahmen des festgelegten Personenkreises - gemäß § 2065 Abs. 2 BGB zwar für unwirksam. Doch könne die unwirksame Regelung gemäß § 140 BGB umgedeutet werden. Der Erblasser könne einen Nacherben wirksam unter der Bedingung einsetzen, dass der Vorerbe nicht anderweitig von Todes wegen über den Nachlass verfüge. Der Wirksamkeit einer solchen Regelung stehe § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegen, weil der Vorerbe mit der Verfügung über den eigenen Nachlass zugleich die auflösende Bedingung der Nacherbeneinsetzung herbeiführe, so dass er dann zum unbeschränkten Vollerben werde (BGHZ 2, 35; BayObLG, NJW-RR 2001, 1588; OLG Hamm, NJW-RR 2014, 1288, 1289 m.w.N.; Staudinger/Otte, BGB, 2012, § 2065 BGB, Rn. 49 ff.; BeckOK-BGB/Litzenburger, § 2065 BGB, Rn. 12).
Die angeordnete Nacherbfolge als solche bestehe bei dieser Umdeutung bis zum Eintritt des Nacherbfalls (hier: Tod der Ehefrau) fort, weil erst zu diesem Zeitpunkt feststehe, ob die Vorerbin von ihrer Befugnis zur Herbeiführung der auflösenden Bedingung für die Nacherbfolge wirksam Gebrauch gemacht habe (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 04632). Andererseits werde der Vorerbe, der wirksam anderweitig verfügt habe, für eine juristische Sekunde Vollerbe des Erblassers (Staudinger/Otte a.a.O., Rn. 49).
Eine solche Umdeutung liege hier insbesondere deshalb nahe, weil in dem gemeinschaftlichen Testament selbst die Nacherbfolge unter der (auflösenden) Bedingung einer anderweitigen letztwilligen Verfügung der Ehefrau angeordnet ist (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).
Nach Auffassung des Senats ist keine Voraussetzung für die Umdeutung, dass Besonderheiten des Falles hinzukommen müssten. Ein solches Erfordernis lasse sich der Entscheidung des BGH (NJW 1955, 100, 101) nicht entnehmen.
Die Sicherung seines Miteigentumsanteils für seine Abkömmlinge habe der Erblasser dadurch gewährleistet, dass er die zum Entfallen der Nacherbfolge führende Bedingung zulässigerweise in der Weise eingeschränkt habe, dass sie nur eintrete, wenn der Vorerbe Personen aus dem vorgegebenen Personenkreis als seine Erben einsetze (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, § 2065 BGB, Rn. 6 m.w.N.). Treffe der Vorerbe eine letztwillige Verfügung, die diese Anordnung des Erblassers unbeachtet lasse, überschreite er also den ihm eingeräumten Verfügungsspielraum, so bleibe die Nacherbschaft bestehen. Die Bedingung, unter der sie hätte wegfallen können, sei dann nicht eingetreten.
Der daraus folgenden Alleinerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 nach der Ehefrau des Erblassers bezüglich des in ihrer Hand vereinigten gesamten Nachlasses stehe das handschriftliche Testament der Ehefrau des Erblassers vom 6.1.2001 nicht entgegen. Darin habe sie lediglich über Einzelgegenstände verfügt.
Der Senat hat davon abgesehen, den Erbscheinsantrag zurückzuweisen, damit der Beteiligte zu 1 die Gelegenheit erhält, seinen Erbscheinsantrag umzustellen.
Praxishinweis
Es handelt sich um eine sehr lehrreiche Entscheidung zur Umdeutung einer gemäß § 2065 Abs. 2 BGB unzulässigen Änderungsklausel zur „Bestimmung der Nacherben“ durch den Vorerben. Der darin zum Ausdruck kommende Erblasserwille lässt sich mit der vom Senat beschriebenen Konstruktion einer auflösend bedingten Einsetzung der Nacherben, verbunden mit einer – dadurch aufschiebend bedingten – Vollerbeinsetzung des Vorerben verwirklichen. Es ist zu begrüßen, dass der Senat bei dieser Gelegenheit auch festgestellt hat, dass bei dieser Konstruktion auch Einschränkungen des Personenkreises zulässig sind.
Schließlich ist bemerkenswert, dass der Senat dem Antragsteller die Möglichkeit eröffnet, durch Umstellung seines Erbscheinsantrags eine Zurückweisung zu vermeiden. Denn nach Ansicht des Senats ist der Antragsteller nicht alleiniger Nacherbe des Erblassers geworden, sondern Alleinerbe nach dessen Ehefrau, in deren Hand sich jedoch durch das eigene, abweichende Testament beide Vermögen vereinigt haben. So vermeidet der Senat ein zweites Erbscheinsverfahren aufgrund eines Antrags auf Ausstellung eines Alleinerbscheins nach der 3. Ehefrau des Erblassers.
