OLG Düsseldorf muss Streit um Kartellschadensersatz zwischen gewerblicher Spielvermittlerin und NRW-Lottogesellschaft neu entscheiden

In einem Rechtsstreit um Schadensersatz, den eine gewerbliche Spielvermittlerin wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DTLB) von der nordrhein-westfälischen Lottogesellschaft fordert, muss das Oberlandesgericht Düsseldorf erneut entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 12.07.2016 moniert, dass das OLG für die Schadensermittlung und -berechnung erhebliche Umstände unberücksichtigt gelassen habe. So sei es möglich, dass die Lottogesellschaften auch ohne kartellrechtswidrige Abstimmung die Zusammenarbeit mit der Spielvermittlerin verweigert hätten, um das bisherige Vertriebssystem für Lotterien zu schützen (Az.: KZR 25/14).

Spielvermittlerin wollte Annahmestellen zur Vermittlung von Spieleinsätzen aufbauen

Ab April 2005 versuchte die Klägerin, eine gewerbliche Spielvermittlerin, mit verschiedenen Kooperationspartnern, eine Vermittlung für Spieleinsätze bei den staatlichen Lotterien aufzubauen. Dazu sollten Verkaufsstellen in Einzelhandelsgeschäften wie Supermärkten oder Tankstellen errichtet werden ("terrestrischer Vertrieb"). Einnahmen wollte die Klägerin aus Gebühren der Spielteilnehmer und Provisionszahlungen der Lottogesellschaften erzielen. Der Rechtsausschuss des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) forderte die Lottogesellschaften auf, Umsätze aus dem terrestrischen Vertrieb gewerblicher Spielvermittler zurückzuweisen.

Spielvermittlerin fordert von NRW-Lottogesellschaft Schadensersatz wegen Kartellrechtsverstoß

Das Bundeskartellamt sah darin einen Kartellrechtsverstoß und verbot dem DLTB und den Lottogesellschaften der Länder eine solche Aufforderung und die Umsetzung des Beschlusses des Rechtsausschusses. Der BGH bestätigte diese Verfügung mit Beschluss vom 14.08.2008 (BeckRS 2008, 20019, "Lottoblock I"). Die Klägerin verlangt nun von der Beklagten, der Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen, Ersatz entgangenen Gewinns für die Jahre 2006 bis 2008. Sie macht geltend, wegen des Kartellrechtsverstoßes der Lottogesellschaften habe sie das Vermittlungsgeschäft nicht wie geplant aufbauen und entwickeln können. Das Oberlandesgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von rund 11,5 Millionen Euro zuzüglich Zinsen. Dagegen legte die Beklagte Revision ein.

BGH: Kartellrechtsverstoß durch "Lottoblock I"-Entscheidung bindend festgestellt, nicht aber dessen Dauer

Die Revision hatte Erfolg. Der BGH hat die Entscheidung des OLG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Aufgrund der Entscheidung "Lottoblock I" stehe nach § 33 Abs. 4 GWB für den Schadensersatzprozess bindend fest, dass die Lottogesellschaften den Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB befolgt und durch ihr in dieser Weise abgestimmtes Verhalten gegen Kartellrecht verstoßen haben. Anders als vom OLG angenommen, ergebe sich daraus jedoch nicht, wie lange dieses kartellrechtswidrige Verhalten angedauert habe.

Bei einmaliger auf Dauer angelegter Abstimmung spricht aber Vermutung für dauerhaften Verstoß

Laut BGH durfte das OLG allerdings annehmen, dass sich die Verhaltensabstimmung bis 2008 auf das Marktverhalten der Lottogesellschaften ausgewirkt hat. Jedenfalls bei einer einmaligen kartellrechtswidrigen Abstimmung, die auf zeitlich unbeschränkte Wettbewerbswirkungen angelegt sei, spreche eine Vermutung dafür, dass sie von den beteiligten Unternehmen dauerhaft beachtet wird und das Marktgeschehen andauernd beeinflusst, solange sich die maßgeblichen Umstände nicht wesentlich ändern. Diese Vermutung sei nicht mit der Zustellung der Verfügung des Bundeskartellamts entfallen. Vielmehr sei für die Widerlegung der Vermutung in einem solchen Fall erforderlich, dass sich ein an dem Kartellrechtsverstoß beteiligtes Unternehmen offen und eindeutig von der Abstimmung distanziert. Nach den OLG-Feststellungen sei dies nicht geschehen.

Beweiserleichterungen für Nachweis eines Kartellschadens

Anschließend geht der BGH darauf ein, welche Anforderungen an die Feststellung eines Kartellschadens der Klägerin zu stellen sind. Für diese Beurteilung gelte zwar die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO, wobei § 252 Satz 2 BGB dem Verletzten für die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns eine ergänzende Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung gewährt.

OLG hat für Schadensermittlung und -berechnung erhebliche Umstände außer Acht gelassen

Der BGH moniert aber, dass das OLG nicht alle erheblichen Umstände bei der Schadensermittlung und -berechnung berücksichtigt habe. So erscheine es mangels anderweitiger Feststellungen möglich, dass die Lottogesellschaften trotz bestehender ökonomischer Anreize für eine Kooperation mit der Klägerin auch ohne kartellrechtswidrige Abstimmung bei autonomer unternehmerischer Entscheidung nicht oder nur zögernd und in geringerem als von der Klägerin geplanten Umfang Vermittlungsverträge mit der Klägerin abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten. Dafür könnte ein Wunsch, das bisherige Vertriebssystem für Lotterien zu schützen, und die Unsicherheit über das künftige Glücksspielrecht sprechen, da das Bundesverfassungsgericht zum damaligen Zeitpunkt eine Neuausrichtung des Glücksspielrechts am Ziel der Vermeidung von Suchtgefahren für verfassungsrechtlich geboten erklärt hatte. Außerdem habe das OLG einen zwischen 2005 und 2008 bei den Lottogesellschaften eingetretenen Umsatzrückgang sowie die zeitweise in mehreren neuen Bundesländern und Berlin geltenden gesetzlichen Provisionsverbote bei einer gewerblichen Spielvermittlung bei der Schadensberechnung nicht ausreichend berücksichtigt.