Stellen und Aushandeln von AGB im Unternehmerverkehr (Bitte um Anmerkungen/Änderungen)

BGB §§ 305 I 1, 307 I 1 Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Danach entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen. (Leitsatz des Gerichts) BGH, Urteil vom 20.01.2016 - VIII ZR 26/15 (OLG Köln), BeckRS 2016, 03246

Anmerkung von
Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolf-Rüdiger Bub und Rechtsanwältin Nicola Bernhard
Rechtsanwälte Bub, Gauweiler & Partner, München

Aus beck-fachdienst Miet- und Wohnungseigentumsrecht 07/2016 vom 31.3.2016

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Sachverhalt

Der Kläger, ein Pharmahersteller macht eine Vertragsstrafe in Höhe von 250.000 Euro gegen den beklagten Großhändler geltend, der allein für humanitäre Hilfslieferungen bestimmte Medikamente kommerziell weiterveräußert hat. Die vertragliche Regelung zur Vertragsstrafe ist vom Pharmahersteller vorformuliert, es handelt sich unstreitig um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB). Ebenso ist unstreitig, dass die AGB nicht ausgehandelt worden sind. Gleichwohl hat das OLG die Vertragsstrafenregelung nicht gemäß § 307 BGB dahin überprüft, ob sie angemessen ist. Es hat sich darauf gestützt, dass dem Großhändler die AGB mit dem Hinweis übersandt worden sind: "Anbei erhalten Sie den Vertrag (...). Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben, lassen Sie uns dies bitte wissen." Danach seien die AGB nicht vom Pharmahersteller gestellt. Ihre Einbeziehung sei das Ergebnis einer freien Entscheidung des Großhändlers. Er habe die Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen, und hätte die ihm eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme durch Äußerung konkreter Änderungswünsche beanspruchen müssen. Er dürfe nicht schweigen und sich im Streitfall auf das Vorliegen von AGB berufen. Das LG hat der Klage stattgegeben, das OLG hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Rechtliche Wertung

Die Revision hat Erfolg und führte zur Abweisung der Klage. Das Schweigen des beklagten Großhändlers auf die im Anschreiben geäußerte Bitte, "Anmerkungen oder Änderungswünsche" mitzuteilen, lasse die Verwendereigenschaft nicht entfallen. Das Anschreiben stelle dem Großhändler gerade nicht frei, ohne weiteres ein abweichendes Vertragsformular auszuwählen oder den Vertragstext abzuändern. Der Pharmahersteller habe sich zwar offen dafür gezeigt, entsprechende Erklärungen entgegenzunehmen, und habe damit eine gewisse Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Dem Großhändler sei durch die bloße Frage nach "Anmerkungen oder Änderungswünschen" jedoch nicht eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft des Klägers als Klauselverwender ändere es somit nichts, dass der Großhändler von einer etwaigen Verhandlungs- und Gestaltungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat.

Praxishinweis

Der BGH setzt mit der vorliegenden Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung konsequent fort, wonach der Prüfungsmaßstab der §§ 305 ff nicht durch die Aufforderung an die Gegenseite entfällt, Anmerkungen oder Änderungswünsche zu den übersandten Allgemeinen Geschäftsbedingungen mitzuteilen. Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nämlich immer nur dann nicht vor, wenn sich die Parteien auf ein Formular einigen, wenn beide die Einbeziehung desselben Formulars verlangen oder dem Vertragspartner eigene Gestaltungsmacht dadurch eingeräumt wird, dass dieser in der Auswahl des konkreten Vertragsmusters frei ist und eigene Vorschläge einbringen kann (BGH , Urteil vom 17.02.2010 - VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131, 133; Bub, in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, Kap. II Rn. 898). Auch allein die Möglichkeit Änderungen oder Streichungen vorzunehmen, reicht nicht aus, um das Merkmal des „Stellens von Vertragsbedingungen" entfallen zu lassen (BGH, Urteil vom 09.04.1987 - III ZR 84/86, NJW 1987, 2011).