Anfechtung wegen Übergehens eines Pflichtteilsberechtigten führt zur Unwirksamkeit der gesamten Verfügung von Todes wegen einschließlich der letztwilligen Verfügungen zu Gunsten Dritter

BGB §§ 1924, 1938, 2078, 2079 Die nach § 2079 Satz 1 BGB wirksam erklärte Anfechtung hat grundsätzlich die Nichtigkeit der gesamten letztwilligen Verfügung zur Folge. Einzelne Verfügungen bleiben nur dann wirksam, wenn nach § 2079 Satz 2 BGB positiv feststellbar ist, dass sie der Erblasser so auch getroffen hätte, falls er zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung Kenntnis von dem weiteren Pflichtteilsberechtigten gehabt hätte. (Leitsatz des Gerichts) OLG Schleswig, Beschluss vom 07.12.2015 - 3 Wx 108/15, BeckRS 2016, 03775

Anmerkung von 
JR Dr. Wolfgang Litzenburger, Notar in Mainz

Aus beck-fachdienst Erbrecht 03/2016 vom 22.03.2016

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Sachverhalt

Der Erblasser war mit der Beteiligten zu 1) verheiratet. Aus ihrer Ehe sind die Beteiligte zu 2) und der Beteiligte zu 3) als ihre einzigen Kinder hervorgegangen. Der Erblasser errichtete 2011 ein notariell beurkundetes Testament, in dem es u. a. heißt:

„... Ich setze meinen Sohn A [Beteiligter zu 2)] ... zu meinem alleinigen Erben ein. … Die Ehefrau soll nicht erben.

… Sollte mein Sohn zum Zeitpunkt meines Todes das 21. Lebensjahr noch nicht beendet haben, ordne ich für die Verwaltung Testamentsvollstreckung an. Zur Testamentsvollstreckerin benenne ich Frau X.“

Der Erblasser verstarb 2014. Frau X nahm das Amt als Testamentsvollstreckerin an und beantragte die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, das das AG mit dem Vermerk erteilte, die Testamentsvollstreckung sei „befristet bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Erben A“.

Der Ergänzungspfleger des gut ein Jahr nach Testamentserrichtung geborenen Beteiligten zu 3) erklärte für diesen mit Schriftsatz vom 03.03.2015 die Anfechtung des Testaments unter Verweis auf §§ 2079 f. BGB. Er beantragte zudem die Erteilung eines Erbscheins, der den Beteiligten zu 2) als Erben zu ¾ und den Beteiligten zu 3) als Erben zu ¼ ausweisen sollte, wobei die Anordnung von Testamentsvollstreckung nur für den Erbteil des Beteiligten zu 2) bis zu dessen 21. Lebensjahr, hilfsweise entsprechend auch für den Erbteil des Beteiligen zu 3) aufgenommen werden sollte. In dem Antrag wird ausgeführt, dass die erklärte Anfechtung des Testaments nur insoweit zur Nichtigkeit desselben führe, als das gesetzliche Erbrecht des Beteiligten zu 3) beeinträchtigt sei.

Die Beteiligte zu 1) hat diesem Erbscheinsantrag widersprochen und ausgeführt, der das Testament beurkundende Notar habe bei einem Gespräch nach dem Erbfall sinngemäß bestätigt, dass der Erblasser in seinem Testament ihre Enterbung (nur) aus steuerlichen Gründen verfügt habe. Ihr sei an solcher Steuerersparnis aber nicht gelegen, sondern nur an der wirtschaftlichen Sicherung der Zukunft ihrer Kinder. Sie beantrage daher, sie selbst als Erbin zu ½ und ihre beiden Kinder als Erben zu je ¼ zu berufen. Die Testamentsvollstreckung sei entbehrlich.

Mit Beschluss vom 07.09.2015 hat das Amtsgericht - Nachlassgericht - Neumünster ausgesprochen, dass die aufgrund des Antrags des Beteiligten zu 3) zur Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet würden. Mit weiterem Beschluss hat das AG das Testamentsvollstreckerzeugnis als unrichtig eingezogen.

Gegen den Beschluss betreffend den Erbschein hat die Beteiligte zu 1) Beschwerde eingelegt und in erster Linie einen Erbschein beantragt, wonach sie Erbin zu ½ und die beiden Kinder jeweils Erben zu ¼ seien, hilfsweise aber einen Erbschein, wonach die beiden Kinder Erben zu je ½ seien. Das AG hat der Beschwerde der Beteiligten zu 1) nicht abgeholfen.

Die Testamentsvollstreckerin X hat 2015 ihr Amt niedergelegt. Mit Beschluss vom 30.10.2015 hat das AG Herrn Z zum Testamentsvollstrecker ernannt. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es seinen Nichtabhilfebeschluss vom 13.10.2015 geändert und der Beschwerde der Beteiligten zu 1) insoweit abgeholfen, als dass lediglich die aufgrund des Hilfsantrags zur Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet würden (= Erben sind der Beteiligte zu 2) zu 3/4 und der Beteiligte zu 3) zu 1/4), Testamentsvollstreckung insgesamt jeweils bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres der beiden Erben.

Rechtliche Wertung

Die Wirkung der namens des Beteiligten zu 3) nach § 2079 S. 1 BGB erklärten Anfechtung des notariellen Testaments ist streitig. Dabei geht es darum, ob die Anfechtung die Unwirksamkeit der gesamten letztwilligen Verfügung zur Folge hat oder lediglich die Wirkung der den übergangenen Pflichtteilsberechtigten beeinträchtigenden Verfügungen beseitigt.

Das AG ist in seinem Beschluss der Auffassung gefolgt, wonach sich die Wirkung der Anfechtung von vornherein auf die Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung in dem Umfang beschränke, der erforderlich sei, um dem Pflichtteilsberechtigten zu seinem gesetzlichen Erbteil zu verhelfen (OLG Köln, NJW 1956, 1522; MüKo-BGB/Leipold, § 2079,  Rn. 24). Weil die Anfechtungsmöglichkeit allein dem Schutz des pflichtteilsberechtigten gesetzlichen Erben diene, genüge es, die testamentarische Verfügung insoweit zu vernichten, als sie dem gesetzlichen Erbrecht des Pflichtteilsberechtigten entgegenstehe. Nach dieser Ansicht würde der Übergangene mit seinem gesetzlichen Erbanteil als Miterbe eingeschoben und die letztwillige Verfügung verhältnismäßig angepasst.

Nach einer vermittelnden Meinung soll die Anfechtung nach § 2079 BGB nur diejenigen Erbeinsetzungen und Vermächtnisse vollständig vernichten, die auch den anfechtenden Pflichtteilsberechtigten als gesetzlichen Erben beschweren, soweit nicht ein entgegenstehender Erblasserwille nach S. 2 der Norm feststellbar sei. Andere Anordnungen, insbesondere auch Enterbungen, würden von der Anfechtung dagegen nicht erfasst, weil sie den gesetzlichen Erbteil des Übergangenen ohnehin nicht schmälerten (Staudinger/Otte, BGB, Neubearb. 2015, § 2079, Rn. 17; Soergel/Loritz, BGB, 13. A. 2003, § 2079, Rn. 9). Nach dieser Auffassung bliebe hier die Enterbung der Beteiligten zu 1) bestehen, während die Beteiligten zu 2) und 3) als Erben zu je 1/2 berufen wären.

Nach der h.M. habe die nach § 2079 Satz 1 BGB wirksam erklärte Anfechtung grundsätzlich die Nichtigkeit der gesamten letztwilligen Verfügung zur Folge. Einzelne Verfügungen blieben nur dann wirksam, wenn nach § 2079 Satz 2 BGB positiv feststellbar sei, dass sie der Erblasser so auch getroffen hätte, falls er zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung Kenntnis von dem weiteren Pflichtteilsberechtigten gehabt hätte (BayObLG, NJW-RR 2005, 91; OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 59; OLG Frankfurt a.M., FamRZ 1995, 1522; OLG Düsseldorf, FamRZ 1999, 122; OLG Hamburg, FamRZ 1990, 910; Palandt/Weidlich, BGB, 75. A. 2016, § 2079, Rn. 6; Burandt/Rojahn/Czubajko, Erbrecht, 2. A. 2014, § 2079, Rn. 23 f.; Dauner-Lieb/Fleindl, Anwaltkommentar Erbrecht, 2. A. 2007, § 2079, Rn. 16 f.).

Der Senat folgt dieser herrschenden Auffassung, weil sie mit Wortlaut und Systematik des Gesetzes in Einklang stehe. § 2079 S. 1 BGB enthalte dem Wortlaut nach keine Einschränkung der Wirkung der Anfechtung. Erst § 2079 S. 2 BGB verweise mit dem Wort „insoweit“ darauf, dass es im Einzelfall Abweichungen von der Regel i.S.v. Einschränkungen der Gesamtnichtigkeitsfolge (§ 142 BGB) geben könne. Deutlich sei mit diesem Aufbau des Gesetzes ein Regel-Ausnahme-Verhältnis bezeichnet. Hier liege ein Unterschied zu § 2078 BGB. Aus dem unterschiedlichen Wortlaut dieser nebeneinander stehenden Vorschriften folge, dass es für § 2079 S.1 BGB bei dem Regelfall der Gesamtnichtigkeit verbleiben müsse.

Im vorliegenden Fall sei deshalb von einer Nichtigkeit des Testaments auszugehen. Dies gelte aber nach § 2079 S. 2 BGB nicht für die Enterbung der Beteiligten zu 1), weil sich ein hypothetischer Wille des Erblassers ermitteln lasse, dass er die Enterbung der Beteiligten zu 1) auch dann verfügt hätte, wenn ihm im Testierzeitpunkt die Existenz eines weiteren Kindes bekannt gewesen wäre. Der Erblasser habe nämlich die Enterbung der Beteiligten zu 1) ausdrücklich verfügt, auch wenn dies angesichts der Einsetzung des Beteiligten zu 2) zum Alleinerben nicht notwendig gewesen wäre.

In einem obiter dictum stellt der Senat fest, dass er überzeugt ist, dass der Erblasser die angeordnete Testamentsvollstreckung auch zulasten des Beteiligten zu 3) bis zur Erreichung seines 21. Lebensjahres angeordnet hätte. Der Erblasser habe die Testamentsvollstreckung bis zum 21. Lebensjahr des Beteiligten zu 2) ersichtlich mit Rücksicht auf die Werthaltigkeit des Nachlasses und das von ihm aufgebaute Unternehmen angeordnet. Diese Gesichtspunkte würden aber auch - erst Recht - für den erst nach Testamentserrichtung geborenen weiteren Sohn gelten.

Praxishinweis

Die Auswirkungen des Meinungsstreits, ob mit der Anfechtung gemäß § 2079 BGB die gesamte Verfügung von Todes wegen (Testament, gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag) unwirksam wird (vgl. auch Tiedtke, JZ 1988, 649; Kipp/Coing, § 24 III 1 b; ähnlich Reinicke, NJW 1971, 1961, 1962 f.) oder nur die einzelne Verfügung, die den Pflichtteilsberechtigten vom gesetzlichen Erbrecht ausschließt (vgl. auch BayObLGZ 1971, 147; 1975, 6,9; LG Darmstadt, JZ 1988, 671; BeckOKBGB/Litzenburger, 37. Edition, Stand: 01.11.2015, § 2079, Rn. 14; Jung, AcP 194 (1994), 42, 77 ff: nur Erbeinsetzungen, nicht aber Vermächtnisse), beschränkt sich im wesentlich auf die - nicht zu unterschätzende - Beweislastfrage. Nach beiden Auffassungen gebührt nämlich dem Erblasserwillen der Vorrang (OLG Düsseldorf, NJWE-FER 1998, 180, 181; OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 59, 62). Kann ein solcher hypothetischer Wille nicht sicher festgestellt werden, so führt die zuerst genannte Auffassung zur Unwirksamkeit auch aller den Berechtigten nicht benachteiligenden Verfügungen, während bei der Gegenmeinung nur die den gesetzlichen Erbteil ausschließende Verfügungen unwirksam werden, also insbesondere Regelungen in Bezug auf Dritte weiter gelten.

Bei genauerem Hinsehen hat der Senat sich zwar dogmatisch auf die h.M. berufen, jedoch die damit verbundene Wirkung der Unwirksamkeit der Enterbung der Ehefrau dadurch vermieden, dass er insoweit einen hypothetischen Fortbestehenswillen des Erblassers angenommen hat. In der Sache ist gegen dieses Ergebnis auch vom Standpunkt der vom Senat abgelehnten Mindermeinung nichts einzuwenden, jedoch wäre diese dogmatisch konsequenter zum gleichen Ergebnis gelangt. Dies bestätigt, dass beide Meinungen in aller Regel zum gleichen Ergebnis kommen werden, so dass die unterschiedlichen Denkansätze sich lediglich dann bemerkbar machen, wenn es – anders als hier – an klaren Umständen zur Ermittlung des hypothetischen Erblasserwillens fehlt und es auf die Beweislastregeln ankommt. Nach der h.M. muss derjenige, der sich auf die Fortgeltung einer letztwilligen Verfügung in der angefochtenen Verfügung, diese beweisen, während nach der Mindermeinung diese ohnehin nicht berührt sind.

Der Zweck des § 2079, nämlich den Pflichtteilsberechtigten vor einem unbeabsichtigten Entzug des gesetzlichen Erbteils zu schützen, rechtfertigt es nach meiner Ansicht nicht, den Erblasserwillen im Falle der Anfechtung durch den übergangenen Pflichtteilsberechtigten gänzlich zu vernichten. Die Wirkung der Anfechtung gemäß § 2079 BGB beschränkt sich daher auf die Nichtigkeit der Verfügungen nur in dem Umfang, dass dem Pflichtteilsberechtigten mindestens der gesetzliche Erbteil verbleibt, den er im Falle des Nichtübergehens erhalten hätte. Die grammatikalische und systematische Auslegung der §§ 2079, 2078 BGB durch den Senat ist dagegen wenig überzeugend, weil sie den Normzweck völlig ignoriert (ausführlich hierzu Otte, a.a.O.). Auch der Vergleich des Senats mit dem Anfechtungstatbestand des § 2078 BGB stützt das von ihm gefundene Ergebnis zu § 2079 BGB nicht. § 2078 BGB beschränkt nach allgemeiner Auffassung die Unwirksamkeit auf die irrtumsbehaftete einzelne letztwillige Verfügung, so dass alle nicht irrtumsbehafteten Verfügungen fortgelten. Beide Tatbestände vernichten also nicht den gesamten Erblasserwillen, sondern beschränken die Wirkung der jeweiligen Anfechtung auf die irrtumsbedingten Verfügungen einerseits bzw. die den übergangenen Pflichtteilsberechtigten benachteiligenden Verfügungen andererseits. Dahinter steht das in §§ 2084, 2085 BGB zum Ausdruck gekommene Prinzip der geltungserhaltenden Auslegung des Erblasserwillens, das das gesamte Erbrecht durchzieht. Folglich ist die Unwirksamkeit aller seiner Verfügungen nur letztes Mittel, wenn keine andere Möglichkeit  mehr bleibt. Sie ist also – entgegen der Ansicht des Senats - auch im Rahmen der nach dem Tod des Erblassers erfolgten Testamentsanfechtung gemäß § 2079 BGB nur die Ausnahme, aber nicht die Regel!

Nach hier vertretener Auffassung vernichtet die Anfechtung gemäß § 2079 BGB also nur die den Anfechtenden belastenden Verfügungen, nicht aber diesen begünstigende Verfügungen und die für alle Erben gleichermaßen geltenden Verfügungen (vgl. Leipold, a.a.O.; Otte, a.a.O.). Zu den begünstigenden Verfügungen gehören nicht nur die vollständige Enterbung i.S.d. § 1938 BGB, sondern auch Erbeinsetzungen anderer gesetzlicher Erben zu einer hinter dem gesetzlichen Erbteil zurückbleibenden Quote, also „teilweise Enterbungen“. Hat z.B. ein Erblasser mit 2 Kindern einem von beiden nur die Hälfte des gesetzlichen Erbteils zugewendet, so führt die Anfechtung gemäß § 2079 BGB durch ein nachgeborenes Kind nicht zur Unwirksamkeit dieser reduzierten Erbeinsetzung, sondern der verbleibende Teil des Nachlasses wird unter dem ursprünglich zu 3/4 eingesetzten und dem später hinzugekommenen Kind hälftig geteilt. Die für alle Erben gleichermaßen geltenden Verfügungen - vor allem also die Beschränkung durch die Anordnung von Testamentsvollstreckungen - bleiben nach dieser Auffassung ebenfalls durch die Anfechtung gemäß § 2079 BGB grundsätzlich unberührt; einem feststellbaren, abweichenden Erblasserwillen gebührt jedoch auch in diesem Fall selbstverständlich der Vorrang.

Diese Verständnis des § 2079 BGB gilt nach zutreffender Ansicht jedoch nur für den Fall, dass – wie hier – die Verfügung nach dem Tod des Erblassers angefochten wird (Leipold, a.a.O.). Bei einer für den Erblasser bindend gewordenen Verfügung ist es nämlich Ziel der Norm, dem Erblasser wieder die uneingeschränkte Verfügungsmacht zu verschaffen, so dass bei einer Anfechtung durch den Erblasser selbst sämtliche Verfügungen unwirksam werden. Dies schließt allerdings nicht aus, einzelne Verfügungen nach § 2079 S. 2 aufrechtzuerhalten, wenn sich feststellen lässt, dass der Erblasser sie bei Kenntnis vom Vorhandensein des Pflichtteilsberechtigten ebenso errichtet hätte.

So gesehen hätte der Senat die Streitfrage nach dem Umfang der Unwirksamkeitsfolge der Anfechtung gemäß § 2079 BGB gut und gerne unbeantwortet lassen können. Im konkreten Fall gelangen die Vertreter beider Auffassungen nämlich zum gleichen Ergebnis.