OLG Düsseldorf stoppt Ministererlaubnis zur Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA

Der Erste Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat die Erlaubnis des Bundeswirtschaftsministers Sigmar Gabriel (SPD) zur Übernahme von Kaiser´s Tengelmann (KT) durch EDEKA zunächst außer Kraft gesetzt. Die Erlaubnis erweise sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig, erklärte das Gericht. Unter anderem bestehe bereits die Besorgnis der Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers (Beschluss vom 12.07.2016, Az.: VI – Kart 3/16 (V), nicht rechtskräftig).

Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers zu besorgen

Nach Ansicht des OLG hätte der Bundeswirtschaftsminister über die Erteilung der Erlaubnis nicht entscheiden dürfen, da sein Verhalten im Erlaubnisverfahren die Besorgnis seiner Befangenheit und fehlenden Neutralität begründe. So habe der Minister in der entscheidenden Phase des Erlaubnisverfahrens mit EDEKA und KT geheime Gespräche geführt. So sei zunächst am 16.11.2015 mit allen Beteiligten über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ministererlaubnis mündlich verhandelt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe ein, am 30.11.2015 auch schriftlich ausgeführtes, Angebot von REWE zur Übernahme von KT vorgelegen. Dieses habe den Erhalt aller 16.000 Arbeitsplätze bei KT vorgesehen. Das zu diesem Zeitpunkt vorliegende Übernahmeangebot von EDEKA hingegen habe unter anderem einen signifikanten Arbeitsplatzabbau bei KT geplant. Unter diesen Voraussetzungen habe eine Ministererlaubnis zur Übernahme von KT durch EDEKA nicht erteilt werden dürfen. Erst im Januar 2016 habe EDEKA sein Übernahmeangebot dann substantiell erweitert und es dem Angebot von REWE angepasst. Wie sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgrund der Anforderung von Akten durch den Senat beim Bundeswirtschaftsministerium jedoch herausgestellt habe, seien auf Veranlassung des Bundesministers am 01. und 16.12.2015 "Sechs-Augen-Gespräche" zwischen ihm, dem Vorstandsvorsitzenden von EDEKA sowie dem Miteigentümer von KT zur Ministererlaubnis geführt worden. Der Inhalt dieser Gespräche sei nicht aktenkundig gemacht und die Gespräche ohne Kenntnis und unter Ausschluss der weiteren Beteiligten, insbesondere REWE, geführt worden. Auch eine im Rahmen der Gespräche dem Minister übergebene rechtliche Stellungnahme zur Unwirksamkeit des Übernahmeangebots von REWE sei vertraulich behandelt und den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht worden. Der Minister habe daher die für ein transparentes, objektives und faires Verfahren unverzichtbare gleichmäßige Einbeziehung und Information aller Verfahrensbeteiligten unterlassen.

Erhalt der Arbeitnehmerrechte bei KT kein Gemeinwohlbelang

Die Ministererlaubnis sei darüber hinaus rechtswidrig, da der Bundesminister bei seiner Entscheidung zu Unrecht den Erhalt der kollektiven Arbeitnehmerrechte (zum Beispiel Tarifverträge und Ähnliches) bei KT als einen Gemeinwohlbelang berücksichtigt habe. Das in Art. 9 GG schrankenlos gewährte Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen (Gewerkschaften) zu bilden, beinhalte gleichrangig und unterschiedslos das Recht, einer solchen Vereinigung auch fern zu bleiben, sich also nicht gewerkschaftlich zu organisieren. Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Gleichrangigkeit könnten der Erhalt und die Sicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte kein Gemeinwohlbelang sein, welches die ministerielle Erlaubnis einer wettbewerbsschädlichen Unternehmensfusion rechtfertigen könne. Andernfalls würde der Bildung von Arbeitnehmervereinigungen ein höherer Rang eingeräumt als dem Verzicht auf diese. Diese Annahme widerspreche jedoch der Verfassung, so das OLG.

Arbeitsplatzsicherung auf unvollständiger Tatsachengrundlage bewertet

Die Ministererlaubnis könne voraussichtlich auch deshalb keinen Bestand haben, weil der Bundeswirtschaftsminister den Gemeinwohlbelang der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung bei KT nicht unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte bewertet habe. So gehe der Minister davon aus, dass durch die Nebenbestimmungen der Erlaubnis die Sicherung der rund 16.000 Arbeitsplätze bei KT gewährleistet sei. Den Gründen der Ministererlaubnis sei jedoch nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die Möglichkeit eines fusionsbedingten Stellenabbaus bei EDEKA in die Abwägungsentscheidung einbezogen wurde. Diese Möglichkeit habe aber bei den Abwägungsüberlegungen berücksichtigt werden müssen. Denn den Angaben von EDEKA bis zum Ende des Verhandlungstermins am 16.11.2015 sei deutlich zu entnehmen, dass der geplante Unternehmenszusammenschluss aus Sicht von EDEKA bei kaufmännisch vernünftigem Handeln mit einem erheblichen Personalabbau verbunden sein müsse. Darüber hinaus seien die verfügten Nebenbestimmungen auch nicht geeignet, die 16.000 Arbeitsplätze bei KT in vollem Umfang zu sichern. Die Nebenbestimmungen enthielten Klauseln, die einen Arbeitsplatzabbau auch innerhalb des zu sichernden Fünf-Jahreszeitraums mit Zustimmung der Tarifparteien zuließen. Auch seien einzelne Nebenbestimmungen nicht ausreichend bestimmt.

Entscheidung noch nicht rechtskräftig

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Das OLG Düsseldorf hat das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nicht zugelassen. Insbesondere der der Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsbegriff der Besorgnis der Befangenheit beruhe auf einer gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung. Dem Bundesminister sowie EDEKA und Kaiser´s Tengelmann stehen laut OLG das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH zur Verfügung. Im Fall der Einlegung dieses Rechtsmittels überprüfe der BGH, ob die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch den Senat aus zutreffenden Gründen erfolgt ist. Andernfalls könne der BGH die Rechtsbeschwerde zulassen und die Eilentscheidung des Senats überprüfen.