Beschäftigtenbegriff auf Expansionskurs

Selbstständig oder nicht? Die Rechtsprechung zum Beschäftigtenbegriff hat in den vergangenen Jahren erhebliche Unruhen ausgelöst. Nun legt das BSG nach, trägt aber nicht zur dringend benötigten Klarheit bei, meinen Gregor Thüsing und Simon Mantsch.

Die Abgrenzung zwischen abhängiger und selbstständiger Beschäftigung ist für das Sozialrecht von zentraler Bedeutung, dient sie doch dazu, den sozialversicherungsrechtlich geschützten Personenkreis von anderen, nicht versicherungs- und auch beitragspflichtigen Selbstständigen zu unterscheiden. Den Ausgangspunkt bildet dabei § 7 Abs. 1 SGB IV, der die Beschäftigung als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, umschreibt und hierfür eine Tätigkeit nach Weisungen sowie die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers als maßgebliche Kriterien nennt. 

Dies hilft nur eingeschränkt und verlagert die nähere Konkretisierung auf die Rechtsprechung der Sozialgerichte, die einer hinreichend klar gekennzeichneten Grenzziehung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit jedoch schuldig bleibt und anstelle dessen den Bereich abhängiger Beschäftigung scheinbar immer weiter ausdehnt. Diesen Eindruck unterstreichen die Entscheidungen des BSG vom Donnerstag zu mehreren Konstellationen der Scheinselbstständigkeit (B 12 BA 7/24 R u. a.).

Gleiche Merkmale, unterschiedliche Bedeutung

Einst bestand noch ein Gleichlauf zwischen einem Arbeitsverhältnis i.S.d. § 611a BGB und einer sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Nicht nur nennt § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV das Arbeitsverhältnis als Regelfall der abhängigen Beschäftigung, sondern vielmehr sind Weisungsbindung und Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation im Arbeits- wie im Sozialrecht konstitutive Voraussetzungen für die Abgrenzung des erfassten Personenkreises. Gleichsam aber scheint sich die Vorstellung darüber, welche Anforderungen an eben jene Weisungsbindung und Eingliederung zu stellen sind, im Arbeitsrecht einerseits und im Sozialrecht andererseits unterschiedlich entwickelt zu haben. 

Nicht nur, aber insbesondere durch die Herrenberg-Entscheidung des BSG aus dem Jahr 2022 ist ein Auseinanderdriften von Arbeits- und Sozialrecht offen zu Tage getreten. Sicherlich etwas überspitzt ausgedrückt gewinnt man den Eindruck, als würde man sich auch im Sozialrecht am arbeitsrechtlichen Maßstab orientieren, diesen aber sodann ,"zwei Nummern größer" auslegen. Auf die Weisungsbindung, die § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV zwar explizit nennt, verzichtet man in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung unter Hinweis darauf, dass die "Weisungsgebundenheit […] eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein [kann]" zunehmend.

Das Augenmerk liegt dann auf der Frage der Eingliederung, die aber eben auch eindeutig festgestellt und nicht nur unterstellt werden muss. Da jedoch die Eingliederung eine recht offene Matrix darstellt, der es an einer hinreichend fassbaren Konturierung fehlt, wird die Einordnung als abhängige oder selbständige Tätigkeit immer weniger prognostizierbar. Und mehr noch: Rechtssichere Selbständigkeit ist schwerlich möglich, wenn es nicht mehr auf eine weisungsgebundene Tätigkeit ankommt und die Anforderungen an die dann entscheidende Eingliederung nicht klar umrissen sind.

Die gestrigen Entscheidungen des BSG in den Blick genommen

Blickt man auf die am Donnerstag verkündeten Entscheidungen des BSG, so bleiben größere Überraschungsmoment zwar aus, doch wird sich allem voran der Gesetzgeber zu fragen haben, ob eine solche Fortentwicklung des Beschäftigtenbegriffs gewollt ist.

Den Entscheidungen in den Verfahren B 12 9/24 R und B 12 BA 10/24 R lagen dem BSG allseits bekannte Fallgestaltungen zu Grunde. In ersterem war der sozialversicherungsrechtliche Status einer Kommanditistin einer Vermögensverwaltungs-Gesellschaft (eigener Stimmanteil: 16 von insgesamt 97 Stimmen), in letzterem der zweier Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH (Beteiligung an der GmbH mit 50 v.H.) zu beurteilen. In beiden Fällen sah das BSG eine abhängige Beschäftigung. 

Es ist keine neue Entwicklung, dass jemand trotz Leitungsfunktion innerhalb eines Unternehmens und eigenen Gesellschaftsanteilen als abhängig beschäftigt gelten kann. Eine selbstständige Tätigkeit ist lediglich dort anzunehmen, wo die Tätigkeit durch eine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht gekennzeichnet ist. Auf die im Verfahren B 12 9/24 R in Rede stehende Kommanditisten traf dies nicht zu. Weder der eigene Stimmanteil noch die mit notarieller Urkunde erteilte Vollmacht oder die Einzelprokura änderten daran etwas – die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ist unter dieser Prämisse die denklogische Folgerung. Die Beurteilung der Gesellschafter-Geschäftsführer im Verfahren B 12 BA 10/24 R ist unterdessen insoweit bemerkenswert, als dass der in Rede stehende Gesellschaftsanteil mit 50 v.H. doch beachtliches Gewicht hatte. Für das BSG insoweit ausschlaggebend war aber die gesellschaftsvertragliche Regelung, dass bei Stimmgleichheit ein neutraler Dritter entscheiden sollte, und insoweit keiner der Gesellschafter eine "echte" Sperrminorität innehatte.

Auch für Honorarärztinnen und -ärzte hat das BSG unlängst entschieden, dass diese ihre Tätigkeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausüben. Die Entscheidung des BSG vom Donnerstag im Verfahren B 12 BA 7/24 R, in der die für Honorarärztinnen und -ärzte  entwickelten Grundsätzen Anwendung fanden, war also erwartbar. Gleichsam aber offenbart sich auch hier das Auseinanderdriften von Arbeits- und Sozialrecht – die Arbeitsgerichte lehnen einen Arbeitnehmerstatus von Honorarärztinnen und -ärzten unter Berücksichtigung der jeweiligen Einzelfallumstände jedenfalls überwiegend ab.

Weitere Fortschreibung der Herrenberg-Entscheidung?

Rechtlich spannender war unterdessen die Frage nach dem sozialversicherungsrechtlichen Status einer Lehrerin mit Auftrag an einer Volkshochschule, wie sie dem Verfahren B 12 BA 12/24 R zugrunde lag. Vor allem Entscheidungen zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung im Lehrbereich haben in jüngerer Vergangenheit zu Kontroversen geführt. Hierzu zählt allen voran die bereits genannte Herrenberg-Entscheidung des BSG, in der es um den sozialversicherungsrechtlichen Status einer Musikschullehrerein ging. 

Überdies ist es auch der Lehrbereich, für den der Gesetzgeber mit § 127 SGB IV im vergangenen Jahr eine sozialversicherungsrechtliche Übergangsregelung eingeführt hat. Mit dieser wird den Vertragsparteien ermöglicht, eine Lehrtätigkeit vorübergehend bis Ende dieses Jahres explizit als selbständige Tätigkeit einzustufen und so einer Versicherungspflicht vorzubeugen – wohlbemerkt selbst dann, wenn es sich tatsächlich um eine abhängige Beschäftigung handeln sollte. Hintergrund dieser beachtlichen gesetzlichen Regelung sind ausweislich der Gesetzesbegründung die infolge der Herrenberg-Entscheidung aufgekommen Rechtsunsicherheiten bei der Ausgestaltung von Verträgen mit selbständigen Lehrkräften.

Ob das BSG mit seiner Entscheidung vom Donnerstag nun die Herrenberg-Entscheidung fortschreibt, lässt sich  erst dann abschließend beurteilen, wenn die Entscheidungsgründe vorliegen. Doch deuten die Vorzeichen eben darauf hin, wenn der Terminbericht des BSG ausführt, dass bereits "die regulatorischen Vorgaben in Form der schulrechtlichen Vorschriften und der Lehrpläne" eine hinreichende Weisungsunterworfenheit begründeten. 

Dies kann man gewiss auch anders sehen, da bloß allgemeine Vorgaben und insbesondere auch erfolgsbezogene Vorgaben dem Werkvertragsrecht ebenfalls immanent sind. Auch der selbständige Malermeister wird nicht dadurch zum abhängigen Beschäftigten seines Auftraggebers, dass letzterer die Farbe und den zu streichenden Raum vorgibt. Und so stimmt jene Entscheidung dann doch auch ein wenig nachdenklich.

Wohin die Reise gehen muss

Wer mehr Rechtssicherheit im Grenzbereich zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit will, der kommt an einer gesetzlichen Reform, die den Beschäftigtenbegriff insgesamt in den Blick nimmt, nicht vorbei. Zwar sind dem Gesetzgeber die aufgekommenen Rechtsunsicherheiten bekannt, doch sind Reformbestrebungen, die das Problem insgesamt zu lösen suchen, bislang nicht publik geworden. Auf mehr als die angeführte Übergangsregelung in § 127 SGB IV konnte man sich bisher nicht verständigen. 

Wohl aber plant die Bundesregierung mit einem noch jungen Referentenentwurf für ein Gesetz zur erleichterten Feststellung des Erwerbsstatus der Selbständigkeit im Sozialversicherungsrecht, eine "neue Selbständigkeit" einzuführen. Ob diese die aufgezeigten Probleme lösen wird, darf man ernstlich anzweifeln, erschöpft sich doch ihr Regelungsgehalt darin, den Parteien in bestimmten Fällen eine Wahlmöglichkeit zugunsten einer selbständigen Tätigkeit mit Rentenversicherungspflicht einzuräumen. Wird diese von den Parteien nicht wahrgenommen oder fällt das Vertragsverhältnis nicht unter den die „neue Selbständigkeit“ regelnden § 7 Abs. 5 SGB IV-E, bleiben die altbekannten Probleme bestehen. Es bleibt also spannend, wohin die Reise geht. Klar jedoch ist: Es braucht mehr Rechtssicherheit bei der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung.