Ein Verlust aus der Veräußerung eines unentgeltlich erworbenen Anteils an einer Kapitalgesellschaft (§ 17 Abs. 2 Satz 5 EStG) ist steuerlich zu berücksichtigen, sofern der Rechtsvorgänger den Anteil mit Einkünfteerzielungsabsicht erworben und gehalten hatte. Dies geht aus einem Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 25.11.2015 hervor (Az.: 2 K 258/14, nicht rechtskräftig).
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Finanzamt will Veräußerungsverlust steuerlich nicht berücksichtigen
Der Kläger veräußerte schon wenige Tage, nachdem er den Anteil am Stammkapital einer GmbH mit notariellem Schenkungs- und Übertragungsvertrag übertragen bekommen hatte, diesen Anteil an eine Kapitalgesellschaft, deren Alleingesellschafter er selbst war. Als der Kläger die Differenz zwischen dem geringen Veräußerungserlös und den sehr hohen Anschaffungskosten desjenigen, von dem er den Anteil übertragen erhalten hatte, als Veräußerungsverlust im Sinne von § 17 Abs. 2 EStG geltend machte, verneinte das Finanzamt die insoweit vorauszusetzende Unentgeltlichkeit der ersten Übertragung sowie die Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers. Außerdem wendete das Finanzamt ein, der geltend gemachte Veräußerungsverlust sei jedenfalls wegen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO nicht anzuerkennen.
Notarielle Beurkundung spricht für Vorliegen einer Schenkung
Der Kläger hatte mit seiner Klage vor dem FG Hamburg Erfolg. Hinsichtlich der Frage, ob überhaupt eine Schenkung vorgelegen habe, hat das Gericht maßgeblich auf den notariellen Schenkungs- und Übertragungsvertrag abgestellt. Ihm komme aufgrund der Warn- und Beweisfunktion der Beurkundung ein hoher Beweiswert zu. Er widerlege an sich schon die Vermutung, dass sich fremde Dritte nichts schenkten. Das FG sah sich zudem durch das Ergebnis der gerichtlichen Vernehmung des ehemaligen Gesellschafters als Zeugen insoweit bestätigt. Die Frage, ob nicht nur beim Rechtsvorgänger, sondern auch beim unentgeltlichen Erwerber eine Einkünfteerzielungsabsicht zu verlangen sei, ließ das FG deswegen offen, weil diese Absicht beim Kläger jedenfalls vorhanden gewesen sei.
FG verneint Gestaltungsmissbrauch
Bei der für diese Feststellung vorgenommenen Totalgewinnprognose des Klägers ließ das FG die Anschaffungskosten seines Rechtsvorgängers unberücksichtigt. Es stelle auch keinen Gestaltungsmissbrauch im Sinn von § 42 AO dar, wenn ein Gesellschaftsanteil unentgeltlich übertragen worden sei, um dem Erwerber zu ermöglichen, den infolge der Zurechnung der Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers entstehenden Veräußerungsverlust zum Verlustausgleich bei seiner eigenen Einkommensteuerveranlagung zu nutzen.
Revision beim BFH anhängig
Das FG Hamburg hat die Revision zugelassen. Die Finanzverwaltung hat von dem Rechtsmittel Gebrauch gemacht. Dieses wird beim Bundesfianzhof unter dem Aktenzeichen IX R 1/16 geführt.
